中国民商事判例制度的建立——来自判例法的启示

一、中国民商判例制度之建立——判例法的启示（论文文献综述）

徐晓惠^[1]（2020）在《独立让与担保制度研究》文中进行了进一步梳理本文的选题和研究基于以下理由:一方面,《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）担保物权章节首次采用了“典型担保”与“非典型担保”的模式,典型担保与原《中华人民共和国物权法》结构保持了一致,纳入物权编中的“担保物权章节”,除典型担保外的非典型担保,《民法典》388条第1款明确将“具有担保功能的合同”类型一并纳入担保范畴,表明《民法典》对非典型担保确立了开放、包容、非排斥性的立法态度,非典型担保合同效力的确认为非典型担保进一步类型化区分规制奠定了坚实的基础;另一方面,现代经济的高频流通强调动态规避和化解风险,从属性因过多赋予担保人抗辩权,已经成为束缚担保物权发展的桎梏,世界范围内担保物权出现了“从属性之极小化”趋势,国内担保物权目前处于不动产动产抵押到担保一元化的中间阶段,“保全型担保”向“流通型担保”的过渡时期,实践中,双合同并立、所有权转移担保债权的非典型担保类型以其强大的生命力滥觞于强制平仓、进口押汇等我国民商事实务各个领域,纷繁的表象形态已经表现出市场主体对担保物权独立性的渴望和需求。但是,目前对全国司法实践具有指导意义的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此种非典型担保规制的总体思路为否认债权人取得标的物所有权,参照抵押的处理方法,并将其纳入从属性担保的规制范围。以上规制方法无视了担保物权的独立性诉求及市场主体选择双合同并立、所有权转移担保而非传统担保的目的。将直接造成以下几种后果:第一,将此种非典型担保强制纳入传统担保的程序进行规制,无视市场主体对现有担保实现程序高成本的不满,将使市场主体寻找更加隐蔽的担保形式以降低担保权实现成本,引发新一轮的适法与司法问题;第二,否定此种非典型担保中标的物所有权转移于债权人的效力,将其直接归于从属性担保,导致其无法为商事实践出现的强制平仓、进口押汇等提供制度供给,商事实践将会另寻相同的制度以供给其自身结构的建立;第三,由于标的物所有权转移于担保权人后,设定人并无措施控制债权人对第三人转让财产,尤其是债权人认为债务人无法按期履行债务,其出于自身利益的考虑通常不会等到法院拍卖标的物即会处分财产以实现担保权,而出于保护交易安全的需要,债务人起诉要求标的物的所有权也只能以违约进行赔偿,反而更加不利于债务人利益的保护。总体来看因传统担保物权“僵化地理解和构造从属性原则”,这种对债务人父爱主义的强制关怀无法应对瞬息万变的市场环境,已经不能满足国际国内资本市场多层次的融资需求,最终后果只能逼迫市场主体另立游戏规则。为了解决以上问题,本文对我国双合同并立、所有权转移担保的实然状态做了深入的考证:我国出现的此种非典型担保与比较法上的德日等国的让与担保在外观上相同,因此,有观点直接称之为让与担保。但是在标的范围上与德日让与担保具有显着的不同,例如德国让与担保标的范围仅限于动产、债权等。而日本让与担保的标的范围为动产、不动产等一切可以转让的财产性权利。而此种非典型担保的标的范围主要为登记生效主义内的不动产、权利等。适用标的范围的不同,直接反映出市场主体期望达到的经济目的不同。比较法上德日等国以让与担保替代抵押的作用,而在我国直接原因则是担保物权独立性诉求在非典型担保领域的强烈表达。经过以上考证得出如下结论:即我国需要的为能够承载担保物权独立性的担保类型。而我国出现的此种非典型担保,并立合同的相互分离使其在交易外观上呈现标的物所有权的转移是双方之间债的约定的当然结果,直接表现为设定人对于债权人擅自转移标的物所有权的失控。从内容上,“所有权转移担保”使得担保权严格附着于所有权之上区别于传统抵押中抵押权与所有权分离的架构,能够在客观上摆脱设定人对标的物的束缚,进而摆脱“先诉讼后偿债”的传统担保实现模式,为了与德日让与担保相区分,本文认为称之为独立让与担保更为适宜。基于以上结论,本文提出构建独立让与担保制度的设计思路:即以突破担保物权的从属性为使命,在我国登记生效标的范围内构建独立让与担保制度。第一,理论上,独立让与担保的独立性理论不是建立于物权无因性的基础之上,而是基于“债权与担保权仅仅是目的性关联,没有逻辑上的必然联系”这一自罗马法的观念,本文对独立让与担保的债权与担保权之间关系做了拆分,从而使担保权与基础债权关系相分离,确保独立性效果。价值上,基于现行经济社会大环境进行市场主体之间的利益取舍和价值衡量,并不适宜将独立让与担保设定为流通型担保,独立让与担保的独立属性目前应仅限于解决债权的快速实现问题,但是作为流通功能的前提,对于独立性的承认为未来流通型担保权的发展奠定了基础。第二,为了确保独立让与担保的独立性,标的的范围不应设定过于宽泛,应限定于登记生效范围的不动产和权利,此范围区别于德国的动产让与担保以及日本的“一切可以转让的财产性权利”的宽泛型让与担保,也与我国目前传统抵押标的泛化没有关系,两者在法律结构上具有平行性,一项制度的建立不会导致另一项制度的闲置。且从我国司法实践考察独立让与担保仅仅以非占有转移型已足,无需设定占有转移型让与担保。第三,独立让与担保的独立性要求以所有权绝对转移说作为其理论架构,标的物所有权于担保设定时绝对转移于担保权人,担保权人仅在担保的目的范围内受到赎回的契约约束。在实现上构建“先偿债后诉讼”的程序,履行期届满即担保权人不受赎回协议的约束,可以市场价自行处分标的物实现债权,债务人不可以基础债权关系的效力缺陷为由阻止担保权人实现债权。第四,由于独立让与担保承担弥补后《民法典》时代担保物权的独立性诉求功能,对其规制应总体从严,并需要配套相应的机制:设立强制评估机制,具体包括担保设定时不能由市场主体约定排除的法定第三方强制性评估以及履行期限内评估价格的监督机制。同时,基于我国解决执行难常态化的趋势以及现行执行力度状况,构建担保权人履行期限内擅自转移标的物的惩罚性违约机制,即在法律上强制明确债权人擅自转移财产承担不少于标的物评估价值50%的赎回违约金。鉴于独立让与担保并不接纳流质契约,超额利益不具有归入担保权人的理由,债务人或者担保人对基础法律关系有异议或者认为标的物的价值超过被担保的债权,请求债权人返还超额价值的,可以另行起诉,此诉讼的提起不影响担保权的实现程序,强制清算后,超出债权部分利益应归还于债务人。

赵司宇^[2]（2020）在《美国的判决互惠原则发展及对中国的启示》文中指出美国关于判决互惠制度的存废争议受到美国不同时期关于国际私法性质认知以及联邦与州分权的显着影响,并且总的趋势在于减少国家主权因素对判决互惠制度的不当干预。美国通过司法判例、示范法以及联邦法意见稿,对于判决互惠问题已经有了较充分的研究,涉及判决互惠的存废、定义、举证责任以及行政机关的职责等问题。美国趋向于建立以联邦法为基础的外国判决承认与执行法律,但未来仍不明朗,目前仍然是州法主导,并且大多数州废除了判决互惠这一要求。美国的做法对我国存在着积极的启示,首先我国应该减少国家主权平等观念在实施判决互惠中的过高比重,同时结合我国实际情况也要意识到判决互惠制度在我国仍有存在的必要,应该充分发挥其对我国主权消极的保护作用。其次,考虑到推定互惠以及法律互惠均存在一定的问题,我国应该参考美国以及世界上大多数国家的做法,采取合理期待性标准作为判决互惠的证明方式,同时规定由被申请方承担不满足判决互惠的举证责任,但最终由法院判断是否满足这一条件。另外我国应当借鉴美国及世界上其他国家的“类似判决”思想区别对待几类特殊判决,并积极发挥最高人民法院以及我国行政机关在达成判决协议与条约上的能动作用。判决互惠制度只是外国判决承认与执行规则的一个条件,反对单纯依靠该原则来承认与执行外国判决,而是应该像美国一样,构建完整的外国判决承认与执行法,以判决登记等相应的激励机制促成外国与我国达成判决互惠条约。最后在对待美国判决时,应该以美国的州为单位判断与我国是否建立了相应的判决互惠关系,在对待美国的惩罚性判决时也应该执行其实际损失部分。

袁怡晨^[3]（2020）在《情事变更制度中再交涉义务探讨》文中研究表明《民法典》第533条将情事变更制度予以法典化,同时在其法律效果中增设了当事人在诉请法院介入前的再交涉义务,可谓是与国际接轨的先进立法成果,学者亦从保护弱者、鼓励交易、降低诉讼成本、及时消除合同履行障碍等角度肯定了其制度价值。本文认为,再交涉义务在情事变更制度中的引入,体现了立法者在限制当事人程序选择上的意思自治与尊重当事人合同内容上的意思自治之间,作出的价值选择,这一立法理念应值肯定。但是在规则设计上,对于此项义务的涵义、性质、内容、适用程序和效力,目前的法典条文并未明确规定,而上述问题与再交涉义务在情事变更制度中的定位无疑又环环相扣,继而影响着情事变更制度的整体法律效果构造,有必要在解释论层面予以廓清。因此,在情事变更制度的效果论构造中,如何将再交涉作为一项法定义务引入,以真正发挥其在促进当事人合意解决合同履行障碍方面的积极作用,即为本文的研究目的。在研究方法上,本文融合了历史研究、比较研究与判例研究,首先考察国际商事合同重新谈判条款中约定再交涉义务的缘起和实践;在此基础上,追溯一般再交涉义务的理论建构和学说发展;其次,在比较法层面选取结合再交涉义务与司法救济作为情事变更法律效果的立法文本和司法判例,汲取立法实践之通例;最后,结合再交涉义务之理论通说和比较法实践的有益经验,试图以民法解释学方法,立足于我国的民事法律体系,探讨再交涉义务在情事变更法律效果中的应有定位。在内容架构上,考虑到情事变更制度与再交涉义务原本系属领域各异的不同制度,而两者要解决的交叉问题正是本文的研究对象,因此在行文思路上以“一明一暗”两个线索统合全文,明线依再交涉义务的历史源流、实践基础、理论发展、立法例的比较和对我国的启示纵向展开,暗线则围绕情事变更规则适用效果的实然规定和应然建构而展开,力图厘清情事变更制度中的再交涉义务之定位,最终为我国《民法典》第533条规定之情事变更制度的整体法律效果提供解释论层面的一种思路:其一,再交涉义务为一项法律义务,其内容可以概括为基于诚实信用原则的双方义务、行为义务、框架义务;再交涉义务本身不产生中止履行抗辩权;违反再交涉义务的制裁措施以诉讼上的不利后果为主,以损害赔偿责任为辅。其二,当事人的再交涉义务是情事变更制度的第一次法律效果,且与作为第二次法律效果的司法救济互为补充。

庞琳^[4]（2019）在《财产上人格利益的私法保护研究》文中认为人格与财产的二元划分作为近来以来民法体系的重要基石,不论是在民法的历史溯源、哲学基础,还是体系编排、立法技术,抑或司法适用、制度修订上都有着根本性的影响,而“财产上具有人格利益”的概念提出及其规范适用在某种程度上给予了我们反思该种二元划分的切入点。总体而言,“财产上人格利益”的保护至少提出了以下几个问题:第一,人格与财产的二元结构下,是否可以突破“物的财产损害”与“人的非财产损害”之限制,申言之,财产（物）本身的损害产生非财产损害（精神损害）是否具有正当性;第二,在深受德国民事体系影响的中国,关于“财产”（绝大部分情况下我们等同于“物”）概念的内涵外延是什么,这直接影响到胚胎、尸体、基因等具有强烈人格属性的“财产”的归类问题,而其背后又直接关涉到我们是否能够以一般财产上的“支配概念”来支配上述特殊的“财产”;第三,如果财产概念不限于“物”,这些特殊的“财产”是否包括具有人格精神利益的“合同”,合同违约以“人格利益受损”为由,是否可主张精神损害赔偿;第四,这些特殊财产上的人格利益如何去识别,对其进行分类的标准是什么,这直接关系到哪些财产上的何种人格利益能够在法律上得到保护;第五,上述“财产上人格利益”的保护问题应当如何进行制度安排,这关涉到与已有制度的自恰、关涉到请求权基础规范的设置、关涉到当事人举证责任配置的问题等。基于此,笔者在本文分以下章节对上述问题逐一探讨。第一章主要内容为财产上人格利益的理论概述,此章之目的在于通过对财产与人格关系的演变进行梳理与反思,对财产利益与人格利益双向扩张的现象从理论上进行弥合。该章探讨古罗马时期至现代语境下财产观念的演变过程,在此过程中,财产历经了祛身份化再到祛人格化的两次蜕变,直至成为具有极强包容性与弹性的概念。而现代民事权利制度,又以民事权利客体所体现的利益为标准区分出了人格权与财产权,形成了民事权利体系的两大基本要素。因此,一方面在立法中人格与财产的划分泾渭分明,另一方面却在纷繁复杂的现实生活人格利益与财产利益一直在边缘交界处突破、过渡甚至重合,形成复杂的过渡权益形态。学者从不同视角相继提出主体扩张说、客体扩张说、物上附带人格利益说,将这类法律现象纳入既有私法体系中予以规制。无论是主体性的扩张解释还是客体性的扩张解释,其核心都在于或通过人格或权利能力概念的多层理解来将一些有争议的客体纳入主体的范畴,或者将一些具有人格利益的财产纳入特殊物的保护范畴,忽视了对这类特殊财产的系统解释。欲解决这类问题,需跳出人格利益与财产利益边界模糊的固有思路。具体到不同类型的客体,其内含的物质与精神利益比例分布不同,同时权利客体内部人格要素与财产要素呈现出动态变化,在保护的利益形态上经济属性与非经济属性上各有侧重,或偏向于财产权,或偏向于人身权。这种同时内含人格利益与财产利益的“财产权的二元性”,根源在于作为权利主体核心的“自由意志”对不同权利客体的依赖程度不同。基于此,在“财产上的人格利益”问题上,财产权包含人格利益和财产利益属于事实问题,对其中的利益是否保护以及在何种程度上予以保护与救济——只重财产利益、或者只重人格利益,抑或二者于一体之保护,则属于价值判断问题。第二章论述财产上人格利益的生成,本章主要目标是探讨人格利益保护的本质是什么,其是如何附着于财产之上的。本章首先对精神损害赔偿的请求范围进行梳理,德国法与英美法裁判有着相似的历史脉络。人格利益的保护与救济呈现出一条从依附于人身,到成为独立诉因,再到可附着于个别财产之上的发展脉络。伴随着人格利益渐进的独立,为以人格利益保护为中心的精神损害赔偿制度奠定了基础。文章指出“人格”与“精神”的同义,故人格利益受损可获得精神损害赔偿,其所救济的核心是人之情感。独立的人格权与财产上的人格利益保护的本质同为情感,但存在差异:就人格权或者实证法中所认可的独立的人格利益,不以载体的存在作为人格利益存在的必要条件;就财产上的人格利益,其是以一定载体作为存在前提,这种载体往往具有特定性。在财产上的人格利益生成的具体进程与方式中,权利人的情感通过“拟人与移情”的过程投射于财产之上,通过“共感”与“象征”,达到法律上的公示性与可预见性。与此同时,象征亦可是相对的,其所具备的公示意义与特定的传统、地域、文化以及习惯等因素相关,因为这些因素都与特定的情感生成相关。特别注意到,具体文化语境中的民间习惯往往形成人的情感,进而成为可以获得法律上保护的人格利益。第三章主要论述财产上人格利益的识别与类型重构,在检视立法与司法对于具有人格利益财产的规制与适用之基础上,提出如何进行体系化的类型研究。财产上人格利益保护的核心问题在于如何去识别这些财产上的人格利益。现行各国立法对财产上人格利益的救济有概括规定、明确规定以及原则性不保护三种模式:第一种是在没有现行法律明确规定的情况下,被统一纳入一般性规定予以救济;第二种是有明确的规范,但却无识别之标准的情形下,秉承限缩适用的态度进行裁判;第三种是原则性对财产上的人格利益不予认可,个案中确有保护之需要,在现有法律框架语境中,通过司法的能动性进行解释与扩张。上述不同的立法模式带来了司法实践中的差异性,但整体而言裁判中对既有规范的适用存在标准不一的问题,对财产上人格利益的识别相对泛化,识别规则亦不成体系。基于前述财产上“情感”投射的论证基础进行分类,本文根据每种类型情感生成原因的差异,分别提出识别标准。将附着于财产上的情感分为三类:第一类,人的“自我情感”,这里主要是指人之为人,对其自身的关爱、期待、欣赏和尊重;第二类,人与他者的“交互情感”,这里主要指人与人之间的情感,也有人与动物之间的情感;第三类,社会传统习惯形成的“共通情感”,主要指家庭、社会伦理、地方传统习惯等因素形成的情感。需要指出的是,本文所做的具有人格利益的财产之分类研究,并不能将其类型穷尽并绝对化,同时也并不是所列类型中所有的财产都必然具有人格利益。对于这些类型的具体研究,本文后序章节中分别予以论述。第四章论证基于“自我情感”所生财产上之人格利益。人源于自我的情感有两个方面,一方面是人之为人对自己的尊重,另一方面则是对自己具有纪念意义的特殊经历之记忆。这两种不同的人格利益附着的物质载体亦有迥然差别。以人格利益所附的物质载体是否来源于人身为标准,前者所附着的物质载体来源于人之身体,后者则来源于人身之外的事物。就前者而言,主要体现为人的体外胚胎、离体器官、人体组织中的基因物质等。以“财产权的二元性”来理解这类特殊财产,“介于人与物之间的过渡存在”的问题就可以得到解答。将来源于人身的财产置入客体的财产权范畴中,承认这类物质载体上的人格利益,根据不同的情况区分人格利益比例的大小,其可处分性也不相同。就人身之外的财产而言,附着的人格利益大小与经济价值高低没有必然联系,但该类财产上承载了重大的情感利益,需要在司法实践中结合个案具体情况,综合考量多重因素,对财产上的人格利益进行识别。第五章论证基于“交互情感”所生财产上之人格利益。在人与外界交流的情感类型中,一方面某些财产可以直接体现为“他者”留下的物品,对于主体自我而言是一种记忆或者怀念;另一方面,正是因为有他者的参与才使这一情感及其载体有价值,生成了相应的人格利益。在人与他者的情感类型中,本章以主客体的界分为标准,将与权利人产生“交互情感”的对象分为人与宠物。就具有特定纪念意义的物品而言,这类附着“交互情感”投射的特定物品具有唯一性和不可替代性,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,权利人可以主张精神损害赔偿。同时,需要考虑的是,亲友赠送的具有纪念意义的礼物与亲友之遗物亦存在较大差别。就前者而言,亲友尚在世,对于受到侵犯所提出的精神损害赔偿应有非常严格的限制;就遗物而言,亲友已然离世后留下的具有纪念意义之物品,成为权利人对亲友情感投射的唯一寄托,不具有可替代性,没有弥补之可能。就动物而言,动物亦具有生命意识,人在与动物长期生活互动中产生陪伴与亲情,这种现象在现代社会中普遍存在,只是识别这类人格利益需要相对严格的标准。第六章论证基于“社会共通情感”所生财产上之人格利益。这类情感往往与特定的身份关系相关,在不同的社会传统中往往具有类似的体现,因此称为“共通情感”。社会共通情感与个人情感之交叉与重合,表明了个人所生之自我情感抑或与他者交互之情感可能在法律秩序的上升与法权模型的塑造过程中,获得普遍认可,成为共通的社会情感而受到保护。故在特定财产上所获得之人格利益保护,完全可能并非基于民法上“所有权”之支配而获得,而这种权利可能基于一种约定俗成,或者说“社会共同感”而获得。同时,“社会共通情感”与第五章论述的“交互情感”亦有交叉,因为在社会中来考虑此问题,自然必须有“他者”的存在,否则就只有“主体的我”,但是不一样之处在于,“交互情感”中的“他者”往往是“特定的”,而且这种“特定的”他者与“我”本人发生了关联,这是保护的前提;而“社会共通情感”的“他者”往往是“非特定的”。这种社会产生的情感也有可能在不同的社会有不同的表达与规制,内涵与外延各不相同,更有可能随着社会的变迁,一些社会所产生的情感有所变化或差异。在此基础上,本文以身份关系的不同,将该情感类型划分为两种,第一类为基于近亲属身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于遗体（尸体）、遗骨、墓地等财产之上;第二类为基于宗族身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于宗祠、宗谱、祖先画像等财产之上。第七章阐述了财产上的人格利益之损害救济。本章提出将具有人格利益的财产整体纳入侵权法范畴予以保护,通过人格权侵权的规范吸附其财产属性,在侵权法中设立一个独立的请求权规范对具有人格利益的财产予以保护。同时,本文强调请求精神损害赔偿的前提是侵权人具有故意的主观心态。对实践中的案件进行类型化研究的目的在于,一方面探讨人格利益生成的基础,同时,也对目前可能涉及到的情形进行了概括,总结归纳出识别财产上人格利益的考量因素,形成一个类型化的裁判标准,为司法实践提供指导。当纳入类型化的“财产”出现时,实际上降低了对可预见性规则的运用。在举证责任方面,被侵权人对被毁损之财产上是否具有人格利益的证明责任较轻,侵权人进行抗辩或否认的举证责任则偏重。对财产上的人格利益进行类型化研究,能够在识别财产上之人格利益问题上、举证责任分配问题上、责任适用标准问题上,为司法实践,也为行为人提供相对的可预见性标准,以防“精神损害赔偿”在相应领域的滥用;同时也对这种可预见性标准设置了一定的限制——如违背公俗良俗之行为不能使侵权人受可预见性标准之保护。

莫晓凤^[5]（2019）在《民商事指导性案例效力研究》文中进行了进一步梳理我国的案例编纂制度由来已久,指导性案例制度的真正确立却经过了漫长的探索与实践。指导性案例效力的发展经历了从没有拘束力到效力不断增强,从不明确到相对明确的过程。在当前的司法实践中,同案不同判,司法公信力受损,司法腐败现象仍不时出现,指导性案例作为一项重大的司法改革措施,能够在一定程度上缓解上述问题所带来的司法压力,增强司法公信力。指导性案例制度已实施8年多,仍然存在着适用难和适用不规范等问题,法官对指导性案例的理解、认识不清晰,指导性案例“应当参照”效力本身不够明确是导致上述问题的主要根源。案例是审判活动的最终结果,是抽象法律的具体反映,承载着将法律原则、法律规范具体化和实在化的功能,体现了认定事实和适用法律的规则和技术。案例的适用有助于保持法律连续性和一致性,有助于弥补成文法的滞后性。司法判例制度历史悠久,各个国家都存在着一定效力的司法判例制度。制定法和判例法两者并非是相互排斥的关系,二者可以相互促进,我国的指导性案例制度的完善离不开对两大法系判例制度优势的借鉴。指导性案例制度是一种结合判例法优势并立足中国司法现实的制度创新,是新时期弥补法律内在缺陷增强法律社会适应性的重要手段。指导性案例效力所产生的争议还有待明确,适用方式不规范、适用范围不明确、效力存在争议等问题亟待解决,无论最终是否能够确立我国的判例制度,完善指导性案例制度仍然是促进司法改革、推动法治国家建设的需要。本文由引言、正文、结语三部分组成,其中正文分为五部分。引言主要交代了选题的意义、研究目的与理论价值,结语部分部分是对全文的简要总结。第一部分通过列举典型案例对指导性案例在司法实践中被适用的情况进行实证研究,发现指导性案例效力存在的诸多问题,大致可分为制度本身设计的问题以及在司法实践中遇到的难题,实证考察表明,既有主动援用也有被动适用,但法官更多的是在被动回应,倾向隐性援引方式。就目前的情况来看,指导性案例的效力还有待明确,不排除具有法律强制效力的可能性。第二部分是对案例效力的历史考察。通过对判例效力的历史发展脉络考察表明,我国古代除基本的法律以外,还存在多种多样的补充性法律形式,秦朝的的廷行事、汉朝决事比等都与判例有相同之处,古代判例类型主要有三种:创新型、解释型、补充型,司法官创制法律的作用得到有限制的认可,判例是重要的审判依据,案例指导制度是对中华法系传统判例制度的继承和发扬,案例制度在我国存在一定的历史根据。第三部分是指导性案例制度的学理争议分析。案例指导制度本身的性质与效力问题,理论界和实务界有许多争议,无法达成一个共识,因此阻碍了指导性案例的进一步发展。指导性案例的法律地位需要明确,经遴选出来的案例具有法源属性,本质上作为一种法院新创设的司法规则,可以作为一种试行立法。具有规范效力的指导性案例在弥补法律的漏洞,形成司法规则促进法律生成,实现司法公正,增强法律的可预测性减少案件数量减轻法官负担等方面发挥着重要的作用,成文法和指导性案例制度可以相辅相成。第四部分考察两大法系主要国家中判例的效力。英美法系和大陆法系均存在着形式各异的“判例法”,两者仅有法律意义和制度意义上的不同,在英美法系国家最主要的法律渊源是判例法,在大陆法系判例居于辅助性渊源的地位,甚至在部分领域居于主导性地位,在这些国家还形成了一套严密的保障判例得到尊重的案例运行制度,只不过这种先例的存在形态与遵循先例的方式方法上与普通法不同。事实上在大陆法系国家形成了一种独特的判例制度,比如德国联邦宪法法院的判例对下级法院有强制约束力;法国承认判例型司法解释;在日本判例的变更要经过大审判庭,背离判例构成上告的理由。第五部分为指导性案例效力的完善。最高人民法院发布的民商事指导性案例既有对法律的解释,也有规则的创造,民商事指导性案例是审判独立和司法自主的体现,应通过立法的方式确认最高人民法院不仅可以发布,而且有权发布具有规范效力的民商事指导性案例。这些案例应主要由最高人民法院创制和遴选制度形成。还应该明确指导性案例规范效力的范围限于裁判要点;法官应该在裁判文书中明确表示是否援引,并对此进行充分说理论证,同时有必要强化民商事指导性案例的备案审查与司法审查制度,从而保障制度的有效运行。

王磊^[6]（2012）在《中国案例指导制度构建研究 ——基于法经济学的视角》文中指出在当前的司法模式中引入带有判例法色彩的案例指导制度,是一项重大的制度变革,由此引起了法学理论界激烈争论。制度需求力量的不断壮大促使决策者将无休止的争议搁置一边,审慎而果断地进行制度选择,推动制度变迁。但理论准备上的不足,导致制度建设并不顺利。本文试图从法经济学的视角加以研究,以有助于推进制度的建立与完善。论文从审视我国案例指导司法实践的历史演进进程入手,阐释制度变迁规律与特点,意在探索制度构建的历史基础与现实起点；考察制度的价值目标及实现途径,探寻其价值目标实现的内在机理,旨在为案例指导制度构建方案的设计提供经济学理论上的依据；考察我国案例指导制度运行的现状,揭示目前制度建设实践中存在的问题与亟需完善之处,旨在探寻制度构建方案的切入点。在以上研究的基础上,论文提出了制度的核心结构,并围绕该核心结构提出了相应的构建方案,以达至促进法律适用统一,更好地实现司法公正和效率的价值目标。论文对我国案例指导制度进行了理论和实践上的探索,并实现了某些创新,所作工作主要包括以下几个部分：1.对案例指导制度的基本概念进行了界定。通过将案例指导制度的核心概念一一指导性案例与案例、判例等概念进行比较分析,明确了指导性案例的概念内涵；在此基础上,对我国案例指导制度的内涵、性质等进行了界定,为后续研究做好了铺垫。2.从制度变迁的视角对我国传统语境中案例指导司法实践的历史演进过程进行了考察。阐明了我国案例指导制度构建的提出并非无源之水,而是有着源远流长的历史传统,由此明确了制度构建的历史基础,并通过对演进规律的总结为当前这一制度的建立与完善提供启迪。3.引入制度变迁理论对我国当代案例指导司法实践的发展进程进行分析,明确了制度构建的现实起点和主体,并揭示了制度的变迁路径,即由诱致性制度变迁向强制性制度变迁转变,并最终由强制性制度变迁方式占据主导地位。4.对中国案例指导制度构建的价值及其实现进行了经济分析。论文指出了构建案例指导制度的价值目标即公正与效率,并充分运用交易费用理论、博弈论、激励理论等经济理论和分析方法深入分析了价值实现的途径,主要包括：促进司法信息资源共享,使司法信息由不对称转向对称,从而增强司法裁判的确定性和法律适用的统一性；矫正逆向选择效应,约束司法权力行使,遏止司法腐败现象,从而维护司法公正。促成和解,节约社会成本；促进指导性案例外部性充分发挥,节约司法资源,提高司法效率。在分析过程中,揭示了制度价值得以实现的机理,为制度构建方案的提出奠定了经济学上的理论基础。5.对中国案例指导制度的构建提出了制度设计方案。在对当前案例指导制度实践的基本状况进行实证分析的基础上,总结了影响制度功能有效发挥的制约因素,明确了制度构建的路径。为消除这些制约因素,保障制度价值实现,论文提出了我国案例指导制度构建的核心结构,即指导性案例的生成机制、信息传导机制以及监督约束机制,并结合我国实际情况,在积极吸收两大法系国家有益经验的基础上,对制度构建方案的落实相应地提出了若干具体对策。

曲玉梁^[7]（2011）在《民初大理院及其民事判解制度研究》文中进行了进一步梳理大理院的最初设立是由于清末“仿行宪政”、修律变法,它作为近代法制意涵下最高审判机关,享有“统一解释法令权”和“最高审判权”,独立于其他机关之外。这既决定了民初大理院与清末修律之间割舍不断的关系,也表明了对民初大理院总体认识的起点。为此,本文从清末修律对民初大理院的影响开始展开,通过对民初大理院的设立、职权享有、独立审判,尤其是关于判例的运用展开论述,分析了民初大理院民事判解制度的特点、性质,并将民初大理院的民事判解制度与中国传统的判例制度、英美法系的判例法、大陆法系的判例制度进行比较,概括了其对民国民法制定和我国台湾地区现行法制的影响,最后总结了对我国大陆地区当前民事法律制度发展完善的启示。从逻辑结构来看,本文的结构分为四个部分,即：第一部分,主要分析清末修律活动对民初大理院及其活动的影响,这种影响包括催生了中国近代法制意涵下最高审判机关——大理院、近代司法独立观念与制度对民初大理院裁判活动的影响、《大清民律草案》对民初大理院民事裁判活动的影响。第二部分,主要分析民初大理院的设立、内部组织、职权享有和法官独立,进而展开对民初大理院运用判例,对制定法、习惯法和法理等民法渊源适用情形的分析以及对判例运用在法学方法方面意义的阐释,较深入地了解其民事判解制度。第三部分,主要分析民初大理院的民事判解制度的特点、性质,并将该制度与中国传统的判例制度、英美法系的判例法、大陆法系的判例制度进行比较研究,进一步认识这一制度的特殊性。同时还考察了该制度对“民国民法”的制定和对我国台湾地区现行法制的影响。第四部分,主要基于前述对民初大理院及其民事判解制度的考察、分析、研究,总结出对我国大陆地区民事法律制度建设的启示,包括对改进审判独立、统一解释法律和促进民法典制定方面的借鉴作用。

吴治繁^[8]（2011）在《民法法典化的历史追究 ——侧重于民族统一与复兴的视角展开》文中研究说明民法法典化是当代国内学术界的一个热点问题,然而从历史的角度将民法法典化与民族的统一和复兴结合起来,探讨论证民法法典化在民族统一和复兴中的促进和推动作用,从而为当代中国民法法典化提供启思与借鉴,却为数不多。同时,随着全球化浪潮的日益汹涌和中国作为世界重要经济和政治力量的崛起,中华民族的统一和伟大复兴正面临着前所未有的机遇和挑战。在这样的时代背景之下,对该问题的探讨和论证愈发显得重要与紧迫。本文立足于上述学术研究背景和时代背景,主要运用历史分析方法、法文化分析方法和比较分析方法,使用纵向叙事的方式,将民法法典化不仅视为一项立法活动,更视为一个历史和文化现象,试图探讨和论证民法法典化在民族统一与复兴中的促进和推动作用,并形成具有规律性的认知。1.本文的主要内容本文除“导论”外,共分四章：第一章,“导论”。本章从法律全球化和中华民族的和平崛起凸显民法典的统一价值导出论题。并对国内外研究现状、价值和意义,研究方法和思路,以及基本界定等内容进行交代。第二章,“法典和法典化概念的历史解读”。本章采用中西方两条线索,分别梳理“法典”和“法典化”的涵义及其历史发展。一、关于“法典”的涵义及其历史发展。首先,本章从考察法典的中西辞源入手,分别对法典的中文和西文表述及其历史涵义进行分析,进而指出,中西方法典在其诞生之初就被赋予了对既有法律资料进行整合与汇编的含义。接着,本章对中西方法典的历史沿革进行梳理和分析。关于中国古代法典,本章认为,自商鞅改法为律以后,律成为中国两千年传统社会的基本法典。律在结构体例上日益精进,在内容上涵盖社会各个领域,形成超稳定的综合性法典,并与大一统多民族国家形成了形神兼具的契合。同时,本章梳理并回顾了西方法典的历史沿革,并将西方法典文明史划分为三个阶段：早期习惯或判例的文字化、法律条文和规则系统化汇编或重述、近代欧陆的法典化运动。在分析梳理中西方法典历史的基础上,本章认为,法典的涵义是多元的。最后,本章指出,无论中西方,法典都是带着统一、协调既有法律的使命产生的,统一成为法典的原初意义和基本特征。法典最初仅具有统一法律规范的形式意义,随着法典在社会生活和法律体系中的地位日益重要,法典在不同时代逐渐被注入了思想和灵魂,并最终生成了法典精神。二、关于“法典化”的涵义及其历史发展。本章在对法典化的一般概念进行界定后,分析了法典化统一法律的价值、政治价值、社会价值、文化价值和学理价值。在此基础上,对中西方的“法典化”历史进行了梳理分析。本章认为,在中国,自战国时代编纂《法经》开始,法典化技术逐渐发展成熟,独具特色,并一以贯之,相沿不替两千余年,在中国传统的大一统中央政治制度之下,法典化成为维护国家和民族统一的重要手段,中华民族形成了特有的超稳定的大一统法典化传统和律典法律文化。相比之下,欧洲的法典化历史则显得跌宕起伏。罗马时代形成了发育良好的法典化传统和文化,在查士丁尼时代达至巅峰,并为近代法典化运动奠定了基础。进入中世纪,由于受到政治、宗教等多种因素的拖累,早起法典化传统出现了严重的断层,法典法让位于各种部族习惯法,陷于沉寂。进入近代,民族国家的出现和罗马法的复兴催生了法典化运动。本章认为,近代西欧法典化运动是民族国家的法典化运动,法典与民族及国家有着密切联系,在每一个民族国家内,法典很好地维护了民族独立与统一,维护了民族的切身利益,成为民族的重要文化符号与象征。在民族国家之间,法典成为区分和比较不同民族及其法律的重要工具和对象。第三章,“民法法典化的理论基础”。本章着重探讨民法法典化的理论问题,为下文对近现代民法法典化的实证分析与个案解读做理论铺垫。首先,本章由民法之于一国法律体系的重要地位导出民法与民法典的内在关系,认为民法典既是民法法典化的产物,也是民法的最高法律表现形式。其次,本章对民法法典化的理性进行了探讨。本章认为,近代理性主义哲学催生了理性主义自然法思想,而理性主义自然法又为近代欧洲民法法典化运动提供了完备而充分的理论给养和支撑,使民法典具备了形式理性和价值理性。形式理性要求民法典具有严谨而周全的体系,严密的逻辑结构,以及可预见性,使民法典获得独立性和自治性。而价值理性则赋予民法典以民法作为私法的普世价值理念和价值智慧。人格平等、私权神圣、意思自治等价值就是民法典实现民法人文、人本追求的具体体现。形式理性和价值理性成为民法典长盛不衰的秘诀,成为支撑民法典屹立不倒的脊梁。第三,本章对民法典的内在功能与社会功能进行了分析与揭示,并认为,民法典的形式理性和价值理性决定了民法典具有价值宣示、统一私法和重构社会秩序等基本功能。最后,本章从历史的角度分析了民法法典化的民族性。笔者从两个方面阐述其民族性。其一,民法典是民族法典,这体现在民法典使用本民族的通用语言书写和表达,充分尊重和体现本民族的民事习惯,并体现和表达民族精神、民族品格和民族文化；其二,在民法法典化与民族统一的关系上,民法法典化与民族统一在内涵上具有一致性,同时,民法法典化能够强化民族认同并促进和维护民族统一第四章,“民法法典化的历史经验解读”。本章从实证的角度出发,选择法国、德国、日本的民法法典化作为近代样本,选择欧洲民法法典化作为当代样本,分别深入其历史社会背景、时代思潮和法典化经过,综合运用历史分析方法、法文化分析方法和比较分析方法“微观”梳理和挖掘各民族民法法典化的动因,分析民法法典化与民族统一和民族复兴的关系。通过分析论证,笔者认为,无论是近代各民族的民法法典化,还是当代欧洲民法法典化,对中华民族都具有极大的启发和借鉴意义。通过对近代法国、德国、日本的民法法典化历史的历史解读,本章认为,民法典具有统一民族国家私法的强大功能；作为近代民族国家的产物,民法典是民族国家的基本的和重要的法律表达形式；民法典具有民族性,是民族精神和民族文化的法律表达,是民族自信心、民族自豪感的直接物化,是民族国家的精神旗帜和民族统一的象征。通过对当代欧洲民法法典化现象的分析解读,本章认为,当代欧洲民法法典化是近代欧洲各民族民法法典化的继续和深化,是欧洲在完成民族与国家的有机结合之后,对民族国家模式的超越在法律上的投映,也是全球化和欧洲一体化的必然要求和欧洲泛民族现象在法律上的表现。笔者认为,未来的欧洲民法典将具有软法性质、超民族性和政治性质。当代欧洲民法法典化理想反衬出当代中国的民法法典化道路。欧洲通过民法法典化推进欧洲认同和欧洲一体化的方式对中国具有极大的启发意义。第五章,“中国民法法典化的回顾与展望：以民族统一与复兴为视角”。本章立足于近代中国民法法典化的历史,并对当代中国“一国两制四法域”的现实与弊端加以剖析,在此基础上,本章对当代中国民法法典化推动和促进中华民族统一和复兴进行了可能性与可行性分析和展望。在前文理论分析、历史解读和规律探讨的基础上,本章将前述论证结论运用于中国的历史与现实。本文首先对中国近代民法法典化的历史进行了回顾,并指出近代中国民法法典化的历史必然性及其与中华民族统一与复兴的内在关系。然后从剖析当代中国法律四分格局的现实与弊端入手,论证当代中国民法法典化的目的性、可能性和可行性,进而分析和展望当代中国民法法典化在华民族统一与复兴事业中的促进和推动作用。本章认为,当代中国“一国两制四法域”所形成的制度樊篱与文化心理障碍不利于中华民族的统一与复兴。要实现中华民族的伟大复兴,民族的统一是必由之路,而法制的统一是民族统一的重要标志和途径。中华民族统一的法制历史和法典化传统、近代民法法典化的经验与尝试、全球法律趋同和中华民族和平崛起的历史机遇、两岸四地经济的依存关系、民族传统的文化心理共性、当代中国（大陆）市民社会的初步形成等有利因素为当代中国民法法典化提供了可能性和可行性；当代中国民法法典化应是能够充分利用上述诸多有利因素,籍以消除两岸四地私法制度壁垒,建立国内统一大市场为目的和己任,在借鉴西方国家法典化经验的同时,合理观照和吸收台、港、澳三地的私法制度和中华民族传统因素,求同存异,具有包容性和开放性的法典化。本章认为,一部以增进民族共同福祉和民族认同为目的的民法典,能够为两岸四地私法制度的统一打下基础,能够最终推动和促进中华民族的统一与复兴。2、本文的创新点首先,本文意在论证对于一个具有法典化传统和尚未实现统一的民族而言,民法法典化能够实现其私法统一进而维护和促进民族统一与复兴,该研究成果或将填补国内学术界关于民法法典化之于民族统一与复兴的意义缺乏研究的空白。其次,本文的研究以当代法律全球化为背景,立足于中华民族统一文明的历史传统（尤其是大一统的法制文明）和近现代民法法典化的经验积累,探索在中华民族和平崛起的时代背景下,通过民法法典化克服两岸四地因私法制度不同所造成的市场壁垒,建立国内统一大市场和经济共同体从而实现民族共同福祉,增进民族认同,进而促进民族统一,为中华民族的统一与伟大复兴提供理论支撑和参考路径,其分析具有前瞻性和预见性。再次,本文通过将法典化所蕴含的内在统一价值与民族统一价值进行理论衔接和论证,意在通过二者共通性论证民法典对中华民族统一的重要作用,这为学术界探讨中国民法法典化之必要性和必然性提供了新的理论视角。最后,本文是对中国民法典问题的基础性研究,其研究成果可充实和完善我国民法法典化的必要性、必然性和可行性的研究,对未来中国民法典的立法体例、立法模式、立法精神及民法典的价值、意义等方面的研究提供重要的理论参考和借鉴。3.本文的不足之处：首先,由于笔者知识结构的有限,本文将研究视域限定在大陆法系,只探讨了大陆法系国家和民族的法典化,而对英美法系的法典化没有涉及,这也使本文的论证结论无法在全面比较分析的基础上更接近合理,这将是笔者今后进一步研究的方向。其次,本文在对历史上民法法典化的实证分析和历史个案解读时,选择了较具典型性的法国、德国、日本和欧洲民法法典化现象,但样本数量相对较少,使得论证结论的客观性与合理性相对不足。第三,由于文章涉及民法学、法律史学、民族学、法文化学、法社会学等多学科领域,是一个较为宏大的题材,鉴于笔者知识结构和论证能力的有限，尚无法娴熟驾驭该主题,因此,对相关研究领域及其观点的理解和运用存在诸多不合理和不成熟之处,造成对文章主旨的论证不充分,对某些问题欠缺规律性认识。最后,资料的占有程度对论文研究影响至深。笔者虽竭尽全力,但限于资料尤其国外文献收集的困难以及个人学识与能力的局限,资料来源仍存有局限。因此,在更为开阔的视野中进行学术研究,尤其是进行相关制度的比较研究,这是作者应努力的方向。综上,笔者认为,本文只能被视为一个入门级的生涩作品,笔者始终抱着借论文写作学习和提升的心态,以此为起点,希冀在今后的学习和研究中进一步提高研究能力和水平。

张莉^[9]（2010）在《判例法的生成与中国化研究 ——以法社会学为视角》文中提出摘要近年来学界对判例法移植问题的研究越来越深入和细化。相关案件的出现也成为学习英美法系的“遵循先例原则”的契机。学界至今对判例法中国化研究持有不同意见。笔者认为将判例法系列原则引入中国并创设相应的社会条件,是大势所趋,是两大法系融合的必然结果。本文着重讨论“建设有限判例法”的可行性以及这一议题要解决的障碍。本文在第三章着重分析和介绍英国判例法得以生成的社会学要件。从法官造法的角度挖掘法官创设法律的动力,从司法体制方面分析法官遵守规则的缘由。在这些表象的背后,本文联系了英国民众在历史上给于大法官深切而稳固的信赖,结合盎格鲁撒克逊民族的宗教信仰和天性中保守务实的态度,将法官造法和遵循先例原则植入当时的社会背景,以期全面理解判例法这一独特司法制度的内涵。本文对判例法中国化研究的立场是鲜明而乐观的。将判例法制度引入中国并且构建自身特色的有限判例法制度是艰巨复杂的工程,但是这一制度相较于我们的法律史和司法现状而言优势也是明显的。我们将努力克服一系列概念、思维、制度的障碍,充分化解国内学界对这一议题的顾虑和反对,逐步展开,层层推进,先在民事诉讼领域以开放的姿态引入全面的判例法制度,在行政诉讼领域里暂时搁置关于抽象行政行为的立法权争议,暂时停止刑事诉讼领域法律渊源的讨论。我们将有足够的时间和精力投入现实的司法改革,直面这一实践所带来的希望和挑战。

骆军^[10]（2010）在《我国民事判例制度研究》文中指出相同类型案件得到相同对待是法律制度安排中基于公平正义这一普世价值的当然回应。然而在当前司法实践中,“同案不同判”的现象屡见不鲜,从根本上背离了这一价值要求,并让本已脆弱的司法公信力雪上加霜。由此,我们需要拷问的是,我国的民事法律适用机制在什么地方出了问题。毋庸讳言,过去的三十年中我国的民事法律体系经历了从无到有,从小到大,从单一到系统的高速发展,用不足发达国家三分之一的时间完成了民事法律框架体系的构建,造就了世界民法发展史上的奇迹。然而,这种政府高速主导型的立法建构主义也同时给我国的民事法律体系带来了诸多缺陷与漏洞。我们知道,成文法的概括性、抽象性、静态性和稳定性的特点,决定了法官在处理民事案件享有很大的自由裁量权,并可能形成司法擅断；同时,成文法的滞后性也使其在进行民事审判时暴露出“先天不足”及“后天失调”的问题,导致民事成文法在作为民事裁判依据时,往往显得“力不从心”,再加上没有其它相应的法律机制予以克服,从而形成法律之不能,最终导致民众对法律的不信赖。成文法的滞后是因为成文法的先天不足,这是成文法制定中无法避免的。不过,如果在成文法实施过程中,在充分体现成文法精神的前提下通过其它的方面予以适当弥补,或许能够多多少少减少一些遗憾。但是,今日中国民事法律框架体系中最大问题就是对成文法滞后这一现象重视不够。在中国,为弥补民事成文法的先天不足,有必要构建一套新的民事法律制度作为当前民事法律体系的有益补充,而确立民事判例制度可能是我们今天弥补民事成文法制度本身供给不足的最佳选择。本文写作过程中,为避免与已有的研究成果相重复并做到学术增量,作者在写作前期做了大量的文献综述,这可能也是本文写作的一大亮点。本文的创新点可分为理论创新和方法创新两个方面。在理论创新中笔者大胆引入本体论、法律关系等法理概念,并在本文研究主题下进行重新阐释与统摄；同时本文不仅运用韦伯关于工具理性与价值理性的二元区分理论,在价值上寻求我国民事判例制度的正当性,而且从思维方法着手突破了传统案例指导制度研究的局限；与此同时还从我国文化深层出发,分析民事判例制度与中国传统社会的歧向与弥合,并在此基础上提出了诸如三大主体、四步裁判方法等民事判例制度的具体构建模式,详尽地勾勒出民事判例制度的实体框架。在方法创新中,笔者结合历史研究、比较法研究、实证研究等多种方法进行论述,注重在对民事判例制度的历史沿革研究中的理论选择与契合,特别结合克罗齐等历史学家的研究方法与思考方式,探讨我国民事判例制度的历史性与现代性,为当下我国建立民事判例制度打下理论基础；同时,在论述中收集并援引了大量的鲜活案例,通过对这些生动案例的解析,不仅指出了我国司法实践中存在的问题,同时论证了民事判例制度在我国法院中的实践运作。通过这样的观察与研究,从理论的高度试图证成民事判例制度作为良性的民事法律制度循环体系中的重要一环。但由于笔者水平有限,在将法理理论引入实践操作的创新过程中还略显粗糙,这也是本文的一大遗憾。本文的具体创作透过实践,进行理论提升,然后又回到实践这样“知行合一”的主线,并具体体现在本文七个部分对民事判例制度的详尽解析。第一部分导论：着重讨论民事判例制度的研究背景与选题来源、研究现状、研究界域、研究方法与逻辑径路等内容,试图从总的方面出发,阐述对全文的看法和对民事判例制度的认识。第二部分“新视角：从现实中走近民事判例制度”,采用数据分析、实证分析的方法,以民事司法实践中遇到的“同案不同判”问题为突破口,比勘学界关于解决“同案不同判”及其所涉法律漏洞、立法滞后等问题的解决方案,斟酌其宜,务求得中,最终提出民事判例制度是解决当前司法难题的新选择。第三部分“制度考辩：民事判例制度比较法研究”,第一节以判例法的发展过程为主线,研究判例法中的民事判例制度的起源和发展；第二节从民事判例制度与成文法结合的先后顺序着手,研究当代代表性国家或地区民事判例制度的现状；第三节从古中华法系存在的判例制度入手研究中国古代存在过的民事判例制度。最终从历史辩证的角度出发,对历史上产生过的民事判例制度作出客观的评价,为民事判例制度的应然结构张本开目。第四部分“理论重构：我国民事判例制度构建基点”,一方面从价值基础着手论证我国民事判例制度构建的正当性；另一方面总结案例公布制度和案例指导制度理论研究和实践的得失,参酌我国部分学者关于民事判例制度构建的设想,探讨民事判例制度的构建方式；藉此解析民事判例制度在中国推行的阻却性力量及其本土化路径。第五部分“制度设计：中国语境下民事判例制度的具体构建”,着重从民事判例制度的本体、法律关系和具体构造三个方面着手,设计我国民事判例制度的具体框架.实现从理论上构建我国民事判例制度的相关设想。第六部分“我国民事判例制度的实践与探索”：从剖析民事判例制度实践的概念、品格入手,提出对民事判例制度的实践构想。以实际民事司法判例程序为考察对象,比照其与现行寻法、适法路径的异同,寻求民事判例理论与制度融入民事司法的实践进路,实现本文知行合一的写作目的。第七部分“结语”：通过在文化与制度、传统与现代、西方与中国的反思中总结本文所试图得出的结论,并对研究中的不足以及需要继续研究、关注的地方作出说明,希望引起学界及实务界的广泛关注,以利民事判例制度在中国的渐次推行。

二、中国民商判例制度之建立——判例法的启示（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、中国民商判例制度之建立——判例法的启示（论文提纲范文）

（1）独立让与担保制度研究（论文提纲范文）

（2）美国的判决互惠原则发展及对中国的启示（论文提纲范文）

（3）情事变更制度中再交涉义务探讨（论文提纲范文）

（4）财产上人格利益的私法保护研究（论文提纲范文）

（5）民商事指导性案例效力研究（论文提纲范文）

（6）中国案例指导制度构建研究 ——基于法经济学的视角（论文提纲范文）

（7）民初大理院及其民事判解制度研究（论文提纲范文）

（8）民法法典化的历史追究 ——侧重于民族统一与复兴的视角展开（论文提纲范文）

（9）判例法的生成与中国化研究 ——以法社会学为视角（论文提纲范文）

（10）我国民事判例制度研究（论文提纲范文）

四、中国民商判例制度之建立——判例法的启示（论文参考文献）

• [1]独立让与担保制度研究[D]. 徐晓惠. 吉林大学, 2020(03)
• [2]美国的判决互惠原则发展及对中国的启示[D]. 赵司宇. 苏州大学, 2020(04)
• [3]情事变更制度中再交涉义务探讨[D]. 袁怡晨. 中国政法大学, 2020(08)
• [4]财产上人格利益的私法保护研究[D]. 庞琳. 西南政法大学, 2019(08)
• [5]民商事指导性案例效力研究[D]. 莫晓凤. 西南政法大学, 2019(08)
• [6]中国案例指导制度构建研究 ——基于法经济学的视角[D]. 王磊. 北京交通大学, 2012(10)
• [7]民初大理院及其民事判解制度研究[D]. 曲玉梁. 华东政法大学, 2011(12)
• [8]民法法典化的历史追究 ——侧重于民族统一与复兴的视角展开[D]. 吴治繁. 西南财经大学, 2011(04)
• [9]判例法的生成与中国化研究 ——以法社会学为视角[D]. 张莉. 淮北师范大学, 2010(02)
• [10]我国民事判例制度研究[D]. 骆军. 西南政法大学, 2010(09)

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