计算机犯罪若干问题

一、论计算机犯罪的几个问题（论文文献综述）

李紫阳^[1]（2021）在《解释论视域下数据犯罪问题研究》文中认为在大数据与人工智能技术飞速发展的时代背景下,针对数据实施的违法犯罪行为数量在不断增加,违法犯罪行为类型也在不断翻新,司法者常因缺乏专业的计算机网络知识而陷入到对技术性违法犯罪行为的规范意义判断难的困境中。因此,我们应思考如何对既有的数据犯罪刑法规范进行解释才能够为日益重要、又无处不在的各类电子数据提供充分的刑法保护。立足于此,本文选择从数据犯罪的基本问题概述、数据犯罪司法适用现状问题及成因、数据犯罪的保护法益、法益与数据犯罪构成要件的解释、数据犯罪与相关犯罪的区分适用等五个方面展开对数据犯罪的研究。第一章研究的是“数据犯罪的基本问题”。关于数据与信息概念及其关系的观点可以被分为双层次四类型,第一层次包括数据信息并用型与数据信息区分型,第二层次设在数据信息区分型项下,包括数据范围大于信息范围型、数据范围小于信息范围型以及数据信息无法进行范围比较型等三种类型。通过分析成文法可知,在民法、行政法等前置法领域内,早期立法经常混同使用数据与信息这组概念,而在近期的《网络安全法》《民法总则》《民法典》等立法中均明确区分使用数据与信息这组概念。在刑法中,立法者较早便开始区分使用数据与信息这组概念并设置了专门保护数据的刑法条款。比如,1997年《刑法》制定时增设的第286条第2款,以及《刑法修正案（七）》中增设的第285条第2款。因此,在法学研究中对数据与信息这组概念应进行区分使用,而非混同使用。此外,数据与数字之间的关系也较为密切,在计算机网络领域内阿拉伯数字“0和1”依照二进制编码规则进行排列组合可转化为具有信息承载功能的电子数据。目前,数据犯罪研究存在着肯定论与否定论之争。其中,否定论应被否定,因为否定论存在错误理解中德刑事立法差异、低估以数据为核心建构计算机犯罪刑法规范体系的价值、误解公民个人信息去识别标准的刑法规范意义等问题。针对肯定论,以研究对象为标准可将之分为广义说、折中说与狭义说。广义说所持数据犯罪概念含义泛化,意义有限。因而,广义说应被否定。折中说没有对作为数据犯罪概念界定关键词的数据法益等法益内容是否为刑法的适格法益进行规范判断。因而,折中说应受质疑。狭义说注意到了刑法理论中行为对象与保护法益的不同,以行为对象作为数据犯罪概念界定关键词为不同数据犯罪法益理论的争鸣预留了规范空间。因而,狭义说相对较为可采。然而,狭义说虽以成文法为基础,但由于其存在没有关注到犯罪学与刑法学概念的差异等问题。因而,狭义说应被修正。此外,以研究进路为标准还可以将数据犯罪肯定论分为立法论说与解释论说。立法论说多华而不实、意义有限,且与实践脱节,所提修改完善建议本身即存在诸多问题。解释论说关注法律文本的解释,追求刑法规范的妥善适用,相对更具实践价值,为本文所采。综上所述与结合对成文法内容的考察,解释论视域下可将数据犯罪理解为是指违反国家规定,以计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据为对象实施的获取、删除、修改或者增加的违法犯罪行为,包括获取型数据犯罪行为（即非法获取计算机信息系统数据的犯罪行为）与破坏型数据犯罪行为（即第286条第2款破坏计算机信息系统数据的犯罪行为）。与既往的定义不同,此种界定兼顾了对现行刑事立法的尊重、对刑法学与犯罪学定义的区分。须说明,如果不是从刑法解释论的立场,本文给出的数据犯罪含义界定会略显狭隘,例如,在域外已经经过比较广泛讨论的非法数据窝藏行为、非法数据持有行为、不作为数据犯罪行为以及利用非技术手段获取、毁损数据的行为等都应被纳入到数据犯罪的研究范围内。第二章研究的是“数据犯罪司法适用的现状、问题与成因”。经实证分析,在宏观层面上,数据犯罪司法适用具有司法适用活跃、犯罪目的多样、犯罪对象普遍等特点,这些特点初步展示了对数据犯罪进行解释论研究的实践价值。因为在处理基数庞大的数据犯罪案件过程中,司法者以及其他主体对数据犯罪的理解分歧频出,而这些理解分歧便是解释论研究所要解决的重点问题。在微观层面上,数据犯罪的司法适用存在行为定性争议较大的问题,这一问题又可被大致抽象为三种类型:其一,同一案件定性争议较大问题。在不同的刑事诉讼阶段,公安、检察官、法官、律师与被告人等诉讼主体针对同一个案件会得出不同的行为定性结论。甚至,司法实践中经常出现针对同一案件同时存在两个、三个乃至四个罪名的适用争议现象。在本文搜集到的120份涉及非法获取数据罪的刑事判决书中存在罪名争议的共有38份,占比31%。在49个以破坏数据罪定罪的司法判例中出现罪名适用争议的司法判例共有22个,占比44%。其二,同案不同判的问题突出。以盗窃游戏币以及利用Fiddler软件实施数据犯罪等两种典型的数据犯罪行为为例进行分析可知,对于几乎完全相同的案件,不同的司法者经常会作出截然不同的判决结论,即便是相同的司法者对于相同类型的案件在不同时间段所作出的判决也存在结论相反的情况。其三,罪数形态问题认识不一。不同司法者对相同类型的案件所做出的一罪与数罪的判断也不相同,以非法获取具有公民个人信息属性的计算机信息系统数据案件的处理为例,司法实践中便存在着法条竞合、想象竞合、吸收犯、数罪并罚、牵连犯等不同的判决观点。结合现行规范与刑法学理对微观问题进行分析后,我们可将造成数据犯罪司法适用问题的成因分为表象成因与本质成因。其中,表象成因是指既有刑事立法、司法（主要指“两高”）与学理对数据犯罪构成要件的解释均存在不足。比如,立法者将“国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域”作为285条第1款与第2款适用范围的界分要素。然而,立法、司法与学理等三个领域对于如何理解这组术语尚未形成共识性的认知,这导致司法实践中第285条第1款与第2款的适用范围模糊不清。又如,“两高”作出的司法解释存在新官不理旧账的问题导致罪间边界模糊。2011年《计算机犯罪解释》中对计算机信息系统数据的解释与2017年《公民个人信息犯罪解释》中对公民个人信息的解释存在重合部分导致第285条第2款的非法获取数据罪与第253条之一的侵犯公民个人信息罪的罪间边界模糊。再如,学术理论对数据犯罪的行为手段、行为对象与行为结果等构成要件的解释存在争议,莫衷一是的理解导致刑法学理没有办法为数据犯罪立法与司法活动提供智识支撑。经深入思考可知,上述内容只是表象原因,造成数据犯罪司法适用存在问题的本质原因是刑法学领域对数据犯罪的保护法益理解混乱。通过把刑法学理中的数据犯罪法益主张分为传统法益论与反思法益论,并将传统法益论分为单一法益论与复数法益论,本文共归纳出了十余种数据犯罪保护法益理论。正由于针对数据犯罪保护法益的理解存在如此多的争议才导致数据犯罪刑法法益的立法批判功能与刑法解释功能难以正常发挥,进而导致立法者、司法者（主要指“两高”）以及研究者没有能够对数据犯罪作出正确的理解,并最终导致数据犯罪个案裁判时出现适用问题。第三章研究的是“数据犯罪的保护法益”。明确了实定法与前实定法法益概念的不同,以及前实定法法益概念更具有合理性的前提下,通过如下判断可证明数据安全是刑法所保护的法益:首先,数据安全是对多数人有用的利益。数据安全不仅在宏观上是保障经济生产以及国家社会稳定运行的关键要素,而且在微观上是大数据时代个人安全保护的第一道防线。其次,数据安全具有受侵害可能性,对数据安全进行保护符合法益保护主义的要求。大数据时代的数据侵害行为具有超越时空性与技术便利性、数据安全的技术保护具有滞后性、脆弱性与易受攻击性,这导致大数据时代的数据安全不仅变得易受侵害,而且受损结果呈不可控制的态势。再次,数据安全法益可被成文刑法规范确证与包容。1997年《刑法》第286条第2款以及后续增设的第285条第2款都明确将计算机信息系统数据作为保护对象,因此,将通过保护计算机信息系统数据所保护的法益理解为数据安全法益是我国刑法的文中之义。最后,在刑法学中提倡对数据安全法益的保护与宪法价值目标并不冲突。相反,我们可以说在刑法学中提倡对数据安全的保护是在大数据时代背景下对宪法所要追求的人的自由与尊严等基本权利,经济社会平稳运行,国家集体安全稳定等提供保护的规范目的之具体贯彻。经过前述判断,数据安全虽然可以被称为刑法所保护的利益,但是对其是否可以被称为数据犯罪的保护法益,以及不同数据犯罪罪名所保护的数据安全具体内容是什么等问题还需要再作分析。通过对《计算机保护条例》《网络安全法》等前置法进行分析可知,数据安全是包括了数据的保密性、完整性与可用性的同类法益,并不是获取型数据犯罪行为与破坏型数据犯罪行为所侵犯的直接法益。在法益体系中,与数据安全法益位于同一层级地位的是系统功能安全法益等,它们的上一级同类法益是系统运行安全,再往上一级同类法益是计算机信息系统安全。具体而言,数据的保密性是非法获取数据罪的保护法益,指只有经过合法授权的用户才可以访问数据,限制其他人对数据的非法访问与获取,关注数据存储、处理或者传输过程中的保密性。司法实践中常见的侵犯数据保密性法益的行为包括数据包嗅探、网络钓鱼、回收站检索、键鼠操作记录、特洛伊木马等。数据的完整性与可用性是破坏数据罪的保护法益。数据的完整性是指未经授权不可以擅自改变数据的特性,不能对数据进行非法的删改增等破坏性操作,保证数据在存储、处理与传输的过程中保持不被修改、不被破坏与丢失的特性,保证计算机信息系统数据处于没有受损与完整的状态。司法实践中常见的侵犯数据完整性法益的行为包括萨米拉攻击、数据欺骗工具、会话劫持等。数据的可用性是指已经过授权的实体一旦需要就可以随时访问和使用数据与资源的特性。数据的完整性与可用性关系密切,对完整性的破坏通常也会影响到可用性,刑法中多将两者放在一起进行整体保护。以数据安全法益为参照系进行比较分析可知,信息安全说、系统安全说、运行安全说、功能安全说、国家管理秩序说以及其他不同类型的数据犯罪保护法益理论都不合理。此外,在研究数据犯罪的保护法益时应注意到数据安全法益与大数据法益、网络数据法益、数据信息法益等概念含义的不同,不可进行随意替换。同时,以入法时间为形式量度,以具体内容为实质量度进行法益新型性的判断可知,数据安全法益是在计算机犯罪治理初期便已经被各国刑事立法者所重点关注的刑法法益,而不是一直到大数据时代才受到刑事立法者关注的新型刑法法益。这些结论理应成为我们展开数据犯罪研究的基本共识。第四章研究的是“法益与数据犯罪构成要件的解释”。在行为对象方面,对非法获取数据罪行为对象的不同理解可以分为扩张论与限缩论,对破坏数据罪行为对象的不同理解可以分为平义论与限缩论。从立法表述、立法原意以及司法解释等三个方面看,非法获取数据罪行为对象扩张论的观点应该被否定。同时,非法获取数据罪与破坏数据罪行为对象限缩论的观点也应被否定,因为限制解释计算机信息系统数据的建议会使刑法对数据安全法益的保护存在漏洞。此外,对限缩论的论证前提进行反思性审视也可知,限缩论者们提出的数据犯罪已经口袋化的观点也不能成立。因为数据犯罪罪名司法适用数量的提升不能证明数据犯罪已经成为口袋罪,实证研究的结论也不能证明司法者存在司法惰性与司法惯性。同时,虽然破坏数据罪的法定刑稍高,但是并不影响对破坏数据罪进行行为定型。综上,本文认为我们应将数据犯罪的行为对象解释为包括云端数据、RFID数据等在内的计算机信息系统中存储、处理或者传输的全部数据。在行为手段方面,非法获取数据罪是复行为犯,包括“非法侵入/其他技术手段+获取”。通说将非法侵入理解为未经授权或超越授权进入到他人计算机信息系统的行为。可见,理解非法侵入的关键在于对未经授权与超越授权的解释。有理论提出由于我国立法没有对未经授权或超越授权进行明确,司法也存在集体性失语的情况。因此,我国应向美国学习将程序编码设限标准作为判断未经授权的唯一标准,并对超越授权作出明确解释。然而,本文认为我国刑事司法中对未经授权与超越授权的判断并不是毫无标准的肆意妄为,美国刑事司法中常见的程序编码设限标准、服务协议设限标准以及代理人法则标准等在我国刑事司法中均有相应的判例。此外,美国刑事司法对未经授权与超越授权的理解也不是无可挑剔的真理。因此,实践中不宜过于迷信域外的做法,我们还是须结合个案对未经授权与超越授权进行具体判断。利用其它技术手段是指假冒或设立虚假网站,或者利用网关欺骗技术,行为人并不需要进入到他人计算机信息系统便可以获取其他计算机信息系统中存储、处理或者传输数据的行为。目前,有观点将非法获取数据罪的获取与日常用语中的获取进行等同看待。然而,日常用语中的获取是指获得、取得控制或占有,关注要点为控制权的转移。非法获取数据罪中的获取关注要点为数据的保密性,不论控制权是否转移,采用下载、复制、浏览等方式只要对数据保密性造成损害便可被评价为非法获取数据罪的获取。破坏数据罪的行为手段有删除、修改或者增加三种,对之进行理解时不能以“可能造成数据使用效用完全灭失”为标准,而是要认识到对数据完整性法益的侵犯必将影响数据的可用性,对数据可用性的损坏又可分为部分受损和全部受损等两种情况。因此,具体个案中无论是造成数据的完整性与可用性法益的部分受损,还是全部受损之行为都可以构成破坏数据罪。在行为后果方面,在对类构成要件复合说、客观处罚条件说、罪量说、整体的评价要素说与客观违法性说等关于情节严重在犯罪论中体系定位的理论观点进行反思的基础上,本文认为解释非法获取数据罪的情节严重时应紧扣如下两点原则:其一,情节严重是违法性构成要件要素,包括主观与客观方面的内容。“两高”将来再对情节严重进行解释时可以在现有的客观要素外增加数据量标准（注意数据分级分类与比例折算标准的设置）以及计算机信息系统台数标准,在主观方面可以将“知道或应当知道他人欲实施犯罪”作为情节严重的判断标准。其二,情节严重的判断应防止预防刑的介入,满足责任刑的要求。已受过行政或刑事处罚、累犯、自首、立功等预防性情节都是在犯罪成立后的量刑阶段才能考虑的因素。目前《计算机犯罪解释》已经列明的情节严重判断标准中身份认证信息组数标准应被删除,在没有删除前宜适度提高身份认证信息组数要求,违法所得与经济损失标准可保留,但应对之进行限缩解释。对破坏数据罪的后果严重,实务界与学界存在三种理解:一是认为应同时对数据和应用程序进行破坏达到后果严重的程度才构成破坏数据罪;二是认为应对数据的破坏达到后果严重的程度便可构成破坏数据罪;三是认为应对数据的破坏达到对系统功能或系统运行造成后果严重的破坏才构成破坏数据罪。综合运用文义、体系与目的等刑法解释方法可知,对第286条第2款的正确理解是“和”前与“和”后都属于刑法保护的对象,但成立数据犯罪不要求同时对“和”前与“和”后保护对象造成侵犯,且行为危害性不需要达到造成计算机信息系统不能正常运行的程度。目前,《计算机犯罪解释》对破坏数据罪后果严重的解释存在着没有针对第286条的三款内容设定差异化的后果严重认定标准,没有将数据量作为后果严重的判断标准等问题。与非法获取数据罪相同,对破坏数据罪违法所得与经济损失的解释应持限缩解释的态度,明确“用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”需要是与直接经济损失相关联,且由直接经济损失人所支出的费用,否则便不能被评价为是由数据犯罪行为所造成的经济损失。第五章研究的是“数据犯罪与相关犯罪的区分适用”。数据犯罪与其他计算机犯罪的区分适用主要包括三种情况:其一,数据犯罪与非法侵入系统罪的区分适用。非法获取数据罪与非法侵入系统罪区分适用的关键在于合理解释第285条第1款的“国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域”的含义。在短期内,刑法理论宜对之作限缩解释以强化对数据安全法益的保护使更多非法获取数据的行为可被属于重罪的非法获取数据罪调整。破坏数据罪与非法侵入系统罪的区分适用较为简单,以破坏数据为目的实施的对重点领域计算机信息系统的侵入行为且顺利的对数据造成破坏,此时,侵入系统行为与破坏数据行为之间构成牵连关系应从一重处。如果行为人是在两个不同犯意的支配下实施的侵入系统行为与破坏数据行为且两行为均构成犯罪,应对之进行数罪并罚。其二,数据犯罪与非法控制系统罪的区分适用。“两高把第285条第2款对应的罪名确定为“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”。然而,这项选择性罪名的设置不仅由于分解罪名保护法益的不同而不符合选择性罪名设置原理,而且还可能会导致对行为不当入罪与不当加重刑罚等问题的出现。因此,在将来“两高”可以考虑将第285条第2款对应的罪名确定为两个独立的罪名。考虑到“两高”司法解释所具有的指导性价值,本文认为在“两高”没有作出观点修改前宜先以刑法法益为基础对第285条第2款进行解释。首先,由于第285条第2款所调整的非法获取数据与系统控制行为所侵犯的直接法益并不相同。因而,其不属于典型的选择性罪名,裁判时不排除对同时实施了两个分解罪名行为的行为人进行数罪并罚的可能性。详言之,如果行为人实施的两个行为符合牵连犯刑法原理,应对此项选择性罪名进行“全名引用”并在法定刑的幅度内进行从重处罚。如果行为人是在相互独立的两个犯罪故意支配下分别实施的非法获取数据与系统控制行为,则应对分解罪名进行分别引用并数罪并罚。同时,考虑到非典型的选择性罪名各分解罪名所保护的法益并不是同一法益。因此,行为人同时实施两种行为时因不满足“同类犯罪数额累计计算”标准的法益同一这个核心要求,教义学上也不适宜再对涉案行为所涉及的犯罪数额进行累计计算,而是应分别考察。破坏数据罪与非法控制系统罪的区分适用中,立法论建议在未来立法修改过程中可起到积极作用,但目前的关键在于通过解释厘清两罪间的关系,推动刑法刑法规范的妥善适用。教义学上不宜将非法控制理解为达到完全排除用户控制程度的控制,那些即便没有完全排除用户控制程度的控制也属于非法控制系统罪的规制对象。甚至,实践中多数非法控制系统的犯罪行为都属于后一种情形。破坏数据罪与非法控制系统罪的区分要点不是如何解释“控制”与“破坏”的关系,而是对行为侵犯法益的判断。破坏数据罪保护的是数据的完整性与可用性,非法控制系统罪保护的是信息系统权利人的排他使用权,即任何没有经过授权或超越授权的用户都不得对他人的计算机信息系统实施任何操控。因此,认定行为人是否构成破坏数据罪的关键是判断行为人是否实施了法定的破坏数据行为,以及相应行为是否对数据的完整性与可用性造成了破坏,至于行为是否同时侵犯了信息系统权利人的排他使用权,则不是破坏数据罪的考察内容。其三,数据犯罪与提供程序、工具罪的区分适用。首先,须明确非法获取数据罪与提供程序、工具罪的法定刑相同,第285条第3款中的“情节严重,依照前款的规定处罚”应理解为依照第285条第2款中的情节严重与情节特别严重两档法定刑进行处罚。其次,提供专门程序、工具犯罪行为危害性的判断不可能与非法获取数据罪等被帮助违法犯罪行为危害性的判断完全断绝关系,只是说在不能查明是否存在下游犯罪时可直接根据专门程序、工具的人数、次数等情况进行入罪化判断。当下游违法犯罪行为的危害性可查明时,应将之作为提供专门程序、工具犯罪行为危害性判断的参考因素。明知而提供程序、工具犯罪行为危害性的判断与非法获取数据罪等被帮助犯罪行为在主客观方面均具有不可断绝的联系:其一,要构成明知而提供程序、工具罪须行为人明知他人实施的是非法获取数据罪等违法犯罪行为。其二,被帮助者实施的是违法行为,还是犯罪行为对明知而提供程序、工具行为危害性的判断均有所影响。此外,须注意,我们不能将非法获取数据罪等被帮助违法犯罪行为所造成的经济损失视为提供程序、工具行为所造成的经济损失,因为这些经济损失并不是由提供程序、工具行为所直接引起的经济损失。破坏数据罪与提供程序、工具罪区分适用的第一个问题是提供程序、工具罪的被帮助违法犯罪行为是否包括破坏数据违法犯罪行为?从罪责刑均衡的视角看应对本问题进行否定性回答。第二个问题是明知他人实施破坏型数据犯罪行为还为其提供程序、工具,但提供者本人没有实施破坏型数据犯罪行为时应如何进行认定?以“明知他人有利用应用程序拦截并篡改API调用结果,骗取饿了么首单优惠”的违法犯罪行为,还为其提供程序、工具为例进行分析可知,如果行为人明知他人实施破坏型数据犯罪行为还为其提供程序、工具,所提供的程序、工具不具有帮助他人实施非法侵入系统、数据获取与系统控制的功能时,只能成立破坏数据罪的共同犯罪。当所提供的程序、工具同时具有帮助他人实施非法侵入系统、数据获取与系统控制的功能时,完全可能同时构成提供程序、工具罪与破坏数据罪的共同犯罪。司法者在裁判时应注意即便提供程序、工具者自己没有实施破坏型数据犯罪的行为,被排除的也只是行为人构成破坏数据罪正犯的可能性,并不排除以帮助犯入罪的可能性。数据犯罪与利用计算机实施的其他犯罪正确区分适用的关键是明确《刑法》第287条的含义。本文认为法律拟制说由于存在不符合立法文义、不符合法律拟制基本原理、可能会轻纵重罪、影响刑罚惩罚与预防双重功能的实现等问题应被否定。注意规定说内部的以其他犯罪定罪论存在与法律拟制说相似的问题也应被否定。因此,注意规定说内部的具体问题具体分析论较为合理。理论上可对《刑法》第287条调整的行为作如下类型化:其一,行为人在同一犯罪目的支配下实施了手段行为与目的行为,手段行为是对计算机信息系统的利用,目的行为是实施计算机犯罪以外的其他犯罪行为。此类犯罪行为又可以被细分为三种情况。首先,行为人虽以计算机作为工具,但没有对计算机犯罪条款所保护的法益造成侵犯,此时,应根据目的行为所构成的犯罪进行定性。其次,行为人对计算机的利用行为虽对计算机犯罪条款所保护的法益造成了一定侵害但不构成犯罪,此时,应根据目的行为所构成的犯罪进行定性,并在司法裁判中将计算机犯罪条款所保护法益的受损情况作为量刑情节进行考虑。最后,行为人的手段行为与目的行为分别对计算机犯罪条款所保护的法益以及其他犯罪条款所保护的法益造成了侵犯,且均构成犯罪,此时,应根据牵连犯原理进行处理。其二,行为人在一个犯罪目的支配下实施了一个行为,但该行为同时对包括数据安全法益在内的计算机犯罪条款所保护的法益与其他犯罪条款所保护的法益造成了侵犯,构成两个犯罪。此时,应根据想象竞合或法条竞合理论进行处理。其三,行为人在实施了计算机犯罪行为后又另起犯意实施了其他犯罪行为,此时,应根据数罪并罚理论进行处理。总之,数据犯罪与利用计算机实施的其他犯罪之间的关系较为复杂,不是简单的罪名互斥关系,而是应根据具体情况进行具体分析。以非法获取具有可识别性的公民个人数据行为为例,一个非法获取行为可能同时构成侵犯公民个人信息罪与非法获取数据罪。由于第285条第2款与第253条之一虽然在形式上具有法条交叉关系,但是在实质上不符合法益保护同一性标准,两者应为想象竞合关系,因此,刑事司法个案裁判时应根据想象竞合原理进行从一重处。同时,须注意即便由于侵犯公民个人信息罪与非法获取数据罪的法定刑完全相同导致“先比后定法”无法被适用,我们也不能轻易的以更能全面反映行为人的行为侵害了公共法益的非法获取数据罪或者以表现犯罪目的的侵犯公民个人信息罪进行定性,而是应结合具体犯罪情节来比较轻重,情境化的判断应适用何种罪名对涉案行为人进行定罪处罚。

王业进^[2]（2020）在《论计算机犯罪的认定与法律适用》文中指出信息技术的进步出现了更多更新形式的利用计算机技术的网络犯罪,其特点是智能化、隐藏性和社会危害性。犯罪嫌疑人可以不受限制地使国家、组织或个人蒙受巨大损失,严重的会造成社会动乱。坚持惩罚和预防计算机犯罪成为当前最重要的事。

许亚洁^[3]（2020）在《个人信息的刑法保护体系研究》文中研究表明用“这是一个最好的时代,也是一个最坏的时代”来形容信息爆炸时代最为贴切。共享互联网技术的发展冲击了传统的生活方式,尽管在一定程度上简化和便捷了我们的生活方式,但随之而来的是各种风险的积累和增加。信息数据是支持互联网运转的基础力量,因此在互联网时代它珍贵如石油。有利益就有风险,在巨大的利益驱动下,关于信息数据的违法犯罪行为层出不穷。个人信息作为信息数据的典型代表,与互联网交织在一起,产生了很多新型违法犯罪问题。刑法应当如何面对新型的个人信息犯罪,成为时下前沿并具有争议的话题。本文聚焦此问题,主要探讨刑法如何从内部体系构建和外部法律协调两方面应对风险社会下递增的个人信息安全风险。具体而言,主要分为以下几个部分:第一,个人信息的内涵及其权益属性。由于本文研究的主要对象是个人信息,因此描绘“个人信息”的全貌是文章展开的基础。个人信息与个人隐私、个人数据等概念具有相似性,需要厘清他们之间的关系,才能最终定位个人信息在刑法中的法益属性。本文从个人信息的概念、特征、价值和类型等方面全方位解剖个人信息。其中最为重要的是,个人信息的独立价值。因为如果个人信息可以被涵盖在其他概念之下,则不具有研究的必要性。因此,个人信息是否具有独立的研究价值是推动个人信息相关法律研究的逻辑起点。独立性的探讨离不开个人信息与隐私的关系。通过概念、范围和特征的对比,可以得出个人信息与个人隐私是不同的概念。简言之,首先,个人隐私不仅包括信息类隐私,还包括个人空间、个人活动等不是信息但仍不想被外界知悉的生活事务。其次,狭义的个人信息是指能够直接或者间接识别特定个人的信息类型。可识别性是划定狭义个人信息范围的重要标准。在这些个人信息类型中,有些信息并不属于隐私范围。例如,个人的职务信息,由于个人职务信息能够间接识别特定个人,因此属于个人信息类型。但为了公共管理的需要,个人职务信息往往被公开而不属于个人隐私。最后,个人隐私和狭义的个人信息可归结为交叉关系,而交叉部分则为有关个人隐私的个人信息。明确个人信息的属性是为了推出个人信息相关的权利和法益。互联网时代,个人信息不再是被信息主体紧紧握在手里的“隐私”。相反,信息主体更希望在具有安全保障的情况下利用自己的个人信息以获得更加便捷的服务。个人信息所有权和使用权的分离,意味着个人信息不再是传统意义上的人格权客体,而是可以与信息主体分离并具有一定财产属性的新型权利客体。个人信息流通产业链中个人信息安全风险不仅只与信息主体有关,更与信息收集者、使用者等信息处理者有关。也即,个人信息安全风险的防控需要从信息主体和信息处理者两方面共同着手。纵观我国个人信息相关立法,不同于从前置法到刑法的一般顺序,个人信息风险防控立法以肇始于刑法,倒逼前置法出台的倒序形式出现。个人信息成为刑法意义上的法益。基于个人信息所有和使用的分离状态,个人信息在不同处理阶段具有不同的法益属性,也即个人信息具有不同的法益层次。本文将个人信息法益分为两个层次,一是个人信息的个人法益层次,包括人格法益和财产法益。具体而言,个人信息的可识别性表征了一个人独一无二的人格,应当受到人格权的保护。通过人格权对个人信息进行保护是从民事权利保护角度来分析。那么对应到我国刑法法益,第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪是保护具体人格权法益的一章。目前用来保护个人信息的专门性罪名——侵犯公民个人信息罪就被放在此章,个人信息的人格法益属性已经得到承认。除此之外,个人信息作为大数据时代信息资源的重要部分,也参与到网络经济的运行当中。由于个人信息数据所有和使用的分离,个人信息成为可以议价的商品。此时,仅认为个人信息是人格权客体的观点已无法适应数据流通的现状,确认个人信息的财产属性具有合理性。一方面,个人信息数据符合虚拟财产的定义,虚拟财产已经被承认为法律中的“财产”。另一方面,个人信息财产属性的承认有利于个人信息安全的保护。二是个人信息的公共法益层次。当信息处理者是政府机关时,他们根据自身管理的需要会收集和产生大量的信息,而这些信息的累积就可能涉及公共利益。同时,由于互联网的普及,一些网络巨头公司掌握的个人信息数量十分惊人,如果发生安全泄露事件,也可能涉及公共利益。除此之外,个人信息安全也可能涉及国家法益。无国界的信息网络使信息安全不再局限于国家内部,而已经上升至国家安全层面。个人信息的跨境流动、涉及国家秘密的个人信息等都涉及国家安全。第二,个人信息刑事立法的发展与比较。本部分主要探讨我国个人信息刑法保护的发展历程、立法理念的转变以及相关立法评析。同时也对美国、欧盟等代表性国家的立法进行梳理,总结优秀的立法经验。具体而言,我国个人信息立法以《刑法修正案（七）》为分界线。在《刑法修正案（七）》之前,个人信息刑法保护主要是以间接方式。个人信息与隐私并未区分,侵犯个人信息造成的后果基本局限于对隐私的侵犯。因此,侵犯隐私犯罪成为保护个人信息的重要依据,例如,非法搜查罪、非法侵入住宅罪和侵犯通信自由罪。不过,我国刑法中已经存在保护信息的立法,即信息法益犯罪。这类犯罪将少部分特殊信息独立保护,主要保护的法益是信息法益,不是个人信息法益,但犯罪对象有可能涉及个人信息。保护国家安全信息法益的犯罪、秩序类信息法益犯罪等的犯罪对象都可能涉及个人信息。同时,囿于当时科学技术的发展水平,信息载体仍是传统的有形物,信息往往与信息载体结合出现,因此个人信息并没有凸显出自身独立的法益属性。比如,我国刑法中有一些罪名的犯罪对象也可能涉及个人信息,例如证据类犯罪和文书类犯罪。可见,在这个阶段,个人信息尚不具有独立的法益地位,一般是通过其他犯罪类型间接附属保护。在《刑法修正案（七）》中,新增了非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪。侵犯个人信息行为成为独立的犯罪类型,但由于两罪属于身份犯,处罚范围比较窄。随着信息网络的发展,《刑法修正案（九）》将非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪修改合并为侵犯公民个人信息罪一罪,该罪的主体变为普通主体,处罚范围进一步扩大。至此,个人信息在刑法中的保护方式变为直接方式。除此之外,刑法中还新增犯罪类型对个人信息进行间接保护,主要以信息网络犯罪为代表,例如,拒不履行信息网络安全管理义务罪。信息网络技术的飞速发展使个人信息数据的法律保护理念发生巨大变化,包括个人信息法益独立于隐私成为刑法保护的新法益类型;个人信息的刑事立法还突破了传统的刑法谦抑性理念、贯彻了“二次违法性”理念等。但是,侵犯公民个人信息犯罪立法仍然存在缺陷。具体而言,个人信息的公共法益保护不够。目前,个人信息的公共法益主要以附属保护的方式实现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息司法解释》）中多处关于定罪量刑的标准与个人信息公共法益保护内涵相契合。例如,“造成重大经济损失或者恶劣社会影响”是折射出“公共法益”的保护。目前,涉及个人信息公共法益独立保护的犯罪类型是窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。为了强化金融秩序保障,《刑法修正案（五）》新增了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。个人信用卡信息与金融秩序息息相关,其公共法益属性被刑法重视并独立保护。但是,个人信息包含直接或间接识别个人的所有信息,这些信息都具有公共法益的属性。而目前只有个人信用卡信息的公共法益被独立保护,其他个人信息的公共法益保护仍主要依赖侵犯公民个人信息罪的附属保护。整体而言,个人信息公共法益的刑事保护仍以附属保护为主,独立保护不足,保护力度差强人意。个人信息保护不能再满足于权利保护模式,而需要建立数据利用的公共秩序,调控个人信息的安全风险。总之,个人信息的刑法保护仍停留在传统权利保护路径,尚未形成相应的风险调控体系。个人法益与公共法益保护不平衡、前置法与刑法衔接不顺畅、刑事责任体系不严密等问题十分突出。本部分随之对德国及欧盟、美国、日本的个人信息立法进行梳理和比较,以期对我国立法有借鉴之处。经比较,主要在以下几个方面对我国个人信息保护立法有鉴戒意义。首先,个人信息前置性法律保护的完善。不管是欧洲还是美国,历来重视公民个人隐私权的保护,尤其看重个人信息的基础性保护,即民事、行政保护。但是,我国目前关于个人信息的民事和行政保护呈现碎片化、层级低等缺陷。因此,我国应当注重前置法的完善,这不仅能优化个人信息法律保护体系,也为刑事保护提供充分的前置条件。其次,刑法介入个人信息保护的多样化。虽然各国在个人信息的刑法保护方面有不同的路径选择、不同的罪名和犯罪构成、不同的刑罚和规制手段,但它们在产生背景和作用发挥等方面殊途同归,基本上都是对个人信息泄露和非法利用的担忧。各国的刑事立法几乎都围绕这一点,根据本国实际情况,分别从个人信息的获取、收集、保管以及利用等各个不同的阶段介入。最后,个人信息范围的扩大化和细分化。以欧盟为例,欧盟立法中对个人信息的范围作出清晰界定,将个人信息区分为“个人一般信息”与“个人敏感信息”。我国也可以在个人信息内部进行类型划分,不同的个人信息类型对应不同的保护模式。个人信息的细分也有利于明确侵犯公民个人信息犯罪的合理入罪边界。第三,侵犯公民个人信息罪的犯罪构成分析。该部分主要对侵犯公民个人信息罪的法益、行为、情节严重要素进行分析。首先,侵犯公民个人信息罪的法益具有争议,主要包括隐私权法益说、信息自决权法益说、个人信息权法益说等。本文认为,侵犯公民个人信息罪的法益具有双重性,包括个人信息权和信息管理秩序。具体而言,随着民法、行政法等前置法的完善,个人信息不再是与隐私相同的概念。个人信息权已经明确被确认为一种民法权利或权益。在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中,民事权利一章明确了自然人享有个人信息权,但是个人信息权的权能及性质都未具体规定。本文认为,根据相关立法,个人信息权是一种新型权利。个人信息权是一种包含人格利益和财产利益的综合性个人新型权利。在刑法法益理论上,个人信息权是一种个人法益。侵犯公民个人信息罪的法益除个人信息权外,还应当包含信息安全管理秩序。除此之外,人格法益与公共法益之间需要平衡,在民法更偏向于严密保护个人信息相关权利的情况下,行政法、刑法等公法应当更偏向于公共秩序的保护,这样才能平衡个人法益与公共法益;同时,由于个人信息上的国家法益可以涵盖在其他罪名之中,如果再单独设置罪名保护国家法益无疑是立法资源的浪费。因此,信息安全管理秩序应当是侵犯公民个人信息罪的法益之一。其次,本章以犯罪行为为基础进行讨论,具体分为非法获取个人信息的犯罪行为、非法出售、提供个人信息的犯罪行为和非法使用个人信息的犯罪行为。具体而言,首先,非法获取个人信息的犯罪行为包括窃取个人信息的行为和以其他方式获取个人信息的行为。在窃取个人信息的行为方面,通过计算机系统窃取个人信息的行为同时触犯了非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯公民个人信息罪,两者应当是想象竞合的关系。由于两罪的法定刑完全相同,无法通过比较刑期和刑种确定孰轻孰重。因此只能从犯罪的事实、情节和造成的危害结果进行比较定罪。同时,非法控制计算机系统的行为往往作为非法获取信息数据的手段行为,两者在刑法中是选择性罪名的关系,因此应当综合具体案件情况判断手段行为能否构成独立犯罪。在以其他方式获取个人信息的行为方面,根据我国刑法规定,“非法获取”除了“窃取”的方式,还存在“以其他方法非法获取公民个人信息”的行为。“其他方法非法获取”的规定属于兜底条款。兜底条款具有抽象性,为了防止滥用,应当从“同质性”角度合理限制兜底条款的适用。其次,讨论了非法出售和提供个人信息行为的关系以及“违反国家有关规定”的理解与把握。一方面,“出售”行为往往具有牟利的主观目的,同时出售的对象具有特殊性。另一方面,“提供”行为包括有偿提供和无偿提供。因此两者具有差异性。除此之外,本文认为“违反国家有关规定”是提示违法阻却事由的空白罪状,并对违法性认识的判断具有实质影响。最后,本章讨论了非法使用个人信息的犯罪行为。非法使用个人信息的行为与下游犯罪结合的情况十分普遍。一方面,尽管非法使用个人信息的行为尚未作为侵犯公民个人信息罪的典型犯罪行为,但作为其他犯罪的手段行为,可以被其他犯罪评价。例如,使用个人信息实施盗骗财产犯罪、使用个人信息实施侵犯人身犯罪、使用个人信息实施侮辱诽谤犯罪。尽管有些非法使用个人信息的行为可以看作下游犯罪的准备行为,但是我国刑法规定,预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚,并且情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。可见,将非法使用个人信息行为认定为预备犯或准备行为,可能不被认定为犯罪或免除处罚。但是非法使用个人信息行为是具有严重社会危害性的行为,本应作为重点打击的非法行为,但却只能作为他罪的预备行为,显然会造成罪刑不相适应。更不用说,无法被下游犯罪评价的严重非法使用行为。因此,非法使用行为应当成为刑法规制的行为。一方面,非法滥用行为的社会危害程度丝毫不亚于其他行为。另一方面,非法使用个人信息的行为在前置性法律中被规定为典型的违法行为。被刑法规制的犯罪行为不是抽象意义的行为而是现实中可以定型化的典型行为。这些行为既不能被刑法已经规定的犯罪行为类型有效涵盖,也还需要具有具体的现实危害,才有刑法规制的必要。关于非法使用个人信息犯罪行为的具体设置,本文认为,非法使用个人信息的行为可以纳入侵犯公民个人信息罪,而不必单独成立新的罪名,并且应当将整个新修改的侵犯公民个人信息罪移到第六章妨害社会管理秩序罪中。最后,本章还讨论了侵犯个人信息犯罪情节要素的认定。本文肯定“情节严重”要素在犯罪构成体系中具有多样化地位,刑法理论应当寻求在原则范围内的更新以适应现实司法状况并起到实质的引导作用。就“情节严重”等罪量要素的体系地位而言,除了符合不法构成要件标准的“情节严重”外,其他类型的“情节严重”尽管打破了传统理论边界,但普遍客观存在。刑法理论需要对其进行类型定位,同时根据一定的理论标准限制类型的扩张。笔者较为赞同类构成要件复合体说和可罚的违法性说的基本立场。我国刑法中关于侵犯个人信息的特殊犯罪都是情节犯。《刑法》第253条之一规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,规定“有下列情形之一”、“数量巨大或者有其他严重情节”的定罪量刑标准。侵犯公民个人信息罪也设置了“情节严重”、“情节特别严重”等情节要件。“情节严重”本身具有抽象性,在司法实践中的标准十分模糊,需要司法解释的引导适用。2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》以及2017年颁布的《个人信息司法解释》都对“情节严重”作出相应规定。从两个司法解释看,对个人信息“情节严重”的判断要素主要包括个人信息的种类、数量、违法所得、社会后果、同类违法犯罪行为记录、被害人损失等,具有一定的合理性和可操作性。文中主要对信息类型和信息数量的情节、第三方介入的情节、违法所得额的情节、特殊主体身份的情节、“曾受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚”的情节进行细致分析。第四,个人信息安全风险的刑法调控。本章主要从风险管理角度,分析个人信息安全风险刑法防控的路径和体系。其一,个人信息安全风险防控应当注重自由与安全的价值平衡,本文肯定了风险刑法理论的积极意义,并主张对其适用严格限制。具体而言,信息技术的快速进步使犯罪行为、犯罪主体以及犯罪对社会的影响都产生了巨大变化,增加了全球的社会不安全感。社会对秩序和安全的需求不断增加。在这种背景之下,“现代风险”已经成为现代社会中不可忽视的重要角色,因为它制造了新型的犯罪活动。预防性刑事立法和司法都是风险刑法中为应对新型社会风险作出的合理回应,也得到了国内甚至国际上的刑事政策肯定。因此,与其争论风险刑法理论的真伪,不如将目光和学术讨论转移到预防性刑事立法的合理限度和边界设置。风险刑法提倡的预防性刑事立法相较于传统刑法,对社会秩序和安全的保障更加重视,但同时会牺牲法律对人类权利和自由的保障。因此,如果不对预防性刑事立法加以控制则可能会陷入另一个极端。预防性刑事立法可以从刑法内部和外部两方面加以限制。在刑法内部,应当积极发挥谦抑原则的“门槛作用”。一方面,准确理解当前社会中刑法谦抑性原则的定义,用以检测预防性刑事立法。另一方面,通过严谨的程序保证谦抑性原则运用于预防性刑事立法。同时,法益原则也是限制预防性刑事立法的一大利器,应当从“质”和“量”两个方面加以考量。在保护个人法益的刑事立法方面,不应当采用预防性刑事立法,也即风险刑法理论不应当适用于个人法益的保护。而关乎社会秩序和安全的法益则有所不同,预防性刑事立法应当限于社会秩序和安全类法益的保护。这是法益原则从“质”上对预防性立法的限制。根据刑法规定,我国的刑事犯罪被限定于严重侵害法益或者侵害重大法益的行为,而预防刑法作为传统刑法的扩张形态,其针对的是导致法益侵害的危险行为,相对于已经造成实害结果的行为,法益侵害危险行为的违法性程度要低。1因此,对“危险”的程度应当有所要求,也就是说只有“重大”危险才值得采用预防性刑事立法的手段。这即是从“量”上对预防性立法的限制。其二,个人信息安全风险调控的刑事一体化。在研究方法上,刑事一体化要求刑法与其他部门之间突破一定程度的理论壁垒,才能实现法律保护的效应最大化。在网络时代,个人信息法益的保护仅靠刑法远远不够,需要各个部门法通力合作。但是刑事治理的超前以及与其他部门法衔接不顺畅的问题客观存在。其中,刑法与行政法之间的衔接更加需要重视。本文提倡多元化刑事立法体系。随着社会风险种类的增多和程度的加大,社会对刑法的要求不断提高,刑法的预防功能需要被激发。频繁颁布的刑法修正案进一步扩张了刑法的范围,法定犯数量的增加逐步改变传统刑法的重心。一方面,刑法修正案越多意味着刑法典本身被修改的越多,刑法的稳定性不复存在。这与采用一元化刑法的刑法结构体系的初衷相悖。另一方面,刑法的“罪刑法定”原则要求刑法立法应具有明确性。法定犯往往采用空白罪状的表述方式,尽管指明了应当参照的前置性法律法规,但是基于法律的复杂性和专业性,法定犯的犯罪构成要件的解释比一般罪状更加模糊。因此,一元化的刑法体系不足以面对法定犯井喷式的增长,多元的刑法体系更具优势。在法定犯时代,附属刑法能够发挥巨大的作用。附属刑法不仅能够分担刑法典不断扩张的罪名数量,还可以增加刑法的专业性、明确性和一体化。在个人信息法益刑法保护结构上,可以从纵向和横向两个方面考察。纵向即整个刑法的结构形式,主要有刑法典、刑法修正案、附属刑法和单行刑法的分类。我国的附属刑法仅存在于形式意义上,这种方式既没有发挥附属刑法应有的效用,也徒增立法的繁杂。因此,实质意义上的附属刑法才能真正发挥效用。实质的附属刑法主要由两种立法模式构成,一是散在型立法模式,是指在金融经济法规、食品药品法规等行政法规中直接规定相关犯罪和刑罚条款的立法方式。二是编纂型立法模式,是指对非刑事法律中有关犯罪和刑罚条款的归类编纂。只有当散在型附属刑法比较完善时,才会采用这种立法方式。值得注意的是,这种方式对我国当前一元化的刑法典体系会造成很大的冲击,同时可能造成刑法的无限扩张。因此,散在型的立法模式更加适合我国当前的刑事立法环境。上述立法模式是建立在刑法典已经有相关规定的前提下。但是当立法者考虑设置新的个人信息法益保护刑法条文并采用法定犯形式时,是否可以直接在附属刑法规范中明确规定罪状和法定刑?笔者认为这种立法模式是可取的但是应当严格限制。横向的刑法结构则是关于犯罪与刑罚之间的关系。犯罪与刑罚之间的关系可以从微观和宏观两个角度分析。微观方面,是从具体的罪名着手,根据罪刑相适应原则,重罪重罚,轻罪轻罚。宏观方面,是看整体的刑罚轻重与犯罪圈大小之间的关系。具体到个人信息法益保护方面,侵犯公民个人信息的犯罪应当设置多样化刑罚,侵犯公民个人信息罪在法定刑设置上应当与其他相关罪名平衡协调。其三,个人信息安全风险刑法调控的体系。正是基于信息在现代社会的重要地位,以及信息风险给各个层面造成的巨大负面效应,个人信息风险管理迫在眉睫。从本质上来说,个人信息风险管理就是在信息流通的各个阶段,从信息系统、技术、规则、制度等方面保障信息的安全。法律制度作为有效的社会管理手段,势必要对个人信息安全风险有所回应,刑法也不例外。通过上述分析,现代社会的个人信息数据承载着人格权、财产权的个人法益,也承载着社会、国家秩序和安全的公共法益,俨然已经成为一种独立的法益类型,并且具有多层次结构。不同类型的个人信息代表的权利和利益也有所不同,因此刑法需要构造一个多层次的刑事法律体系。基于刑法在整个法律体系中的特殊地位,刑事法律需要根据个人信息所代表的不同法益类型,谨慎立法和司法。根据风险管理的一般理论,风险的管理和预防可以从风险识别、风险预防、风险的控制和分担等方面展开。刑事立法和司法对个人信息风险的防控,也可以借鉴风险管理系统的一般理论从这几方面展开:个人信息安全风险识别:安全法益分级、个人信息安全风险预防:法益前置保护、个人信息安全风险分担:注意义务分配、个人信息安全风险控制:严密刑事法网。同时,本部分还讨论了个人信息安全风险刑法调控的价值理念,包括个人信息自由与安全价值及其关系、个人信息安全领域的价值平衡以及个人信息法益中个人法益和公共法益的利益衡量。第五,个人信息刑法保护体系的具体构建。本章围绕个人信息刑法保护体系构建问题具体展开。主要包括侵犯公民个人信息罪的关联性罪名协调、个人信息保护前置法的完善以及侵犯个人信息法益的出罪化路径。首先,侵犯公民个人信息罪的关联性罪名主要包括网络犯罪中的相关罪名、商业秘密犯罪的相关罪名、财产犯罪的相关罪名以及国家安全犯罪的相关罪名。具体而言,刑法对网络犯罪的打击不仅维护了网络的秩序与安全,同时也对个人信息的安全与秩序进行保护。在网络犯罪体系中,个人信息的公共法益得到了附属保护。具体罪名包括非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪。网络服务提供者是否应当承担刑事责任以及如何承担刑事责任是近年来立法、司法和理论界关注的焦点。本文认为,拒不履行网络安全管理义务罪已经客观存在于刑法典中,与其纠结该罪的立法价值问题,不如从司法角度探索如何适用该罪才能放大该罪在网络治理方面的优势,减少罪名过度扩张的缺陷。笔者认为,可以从利用“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”要件限缩处罚范围;对犯罪后果的目的性限缩解释;犯罪主观方面应当是“故意”;网络服务提供者相关犯罪的辨析等方面进行分析。在商业秘密犯罪方面,个人信息已经成为互联网企业、大数据公司的核心竞争资源。企业掌握的个人信息数据库往往数量巨大、类型复杂。如果企业的信息泄露,不仅会造成企业的经济损失、个人信息权的侵犯,更会对经济秩序造成影响。因此,在无法通过传统财产权对企业数据库进行保护的情况下,当企业个人信息数据库符合商业秘密的认定条件时,可以通过侵犯商业秘密罪对个人信息公共法益进行保护。具体而言,当个人信息数据库符合商业秘密的实质标准和形式标准时,就可以认定为商业秘密。当行为人采用盗取、胁迫等非法手段获取个人信息数据类商业秘密或者违法、违约披露商业秘密的,可能同时构成侵犯公民个人信息罪和侵犯商业秘密罪的想象竞合犯,需要从一重罪处罚。由于两罪的法定刑相同,只能通过其他条件综合判断孰轻孰重。在个人信息的财产法益保护上,本文认为当个人信息以电磁数据形式存在于网络中时,同时具有形态的虚拟性和价值的真实性,与虚拟财产具有同样的特征。个人信息的财产属性显而易见,就一个人的个人信息而言,一些具有社会影响力的特殊个人的个人信息已经可以直接交易产生经济价值。例如明星、政府干部等公众人物因其身份和影响,个人信息会被媒体买卖。而普通人个人信息的经济价值体现在被网络服务商、运营商大量收集、加工、出售。信息资源的经济价值不用赘述,特别是随着大数据技术发展,网络服务商和运营商的个人信息数据库已经成为盈利的核心资源。网络公司、大数据公司都是以个人信息数据库为依托实现经营和盈利。可见,个人信息数据的财产权主体不仅是信息主体,还有数据经营者。承认个人信息的财产属性已经势不可挡。因此通过信息网络储存、分析、使用的个人信息数据也应当看做虚拟财产。同时,在刑法保护路径的选择上,单纯采用财产犯罪或网络专门路径都不足以对个人信息数据全面评价。如果仅定财产犯罪,无法对个人信息数据上附着的网络秩序法益加以评价;如果仅定计算机网络类犯罪,也未兼顾个人信息数据的财产属性。因此,只有将两者结合才能全面评价侵犯个人信息数据的犯罪行为。在国家安全犯罪方面,构成国家秘密的个人信息涉及国家安全法益,刑法中涉及国家秘密的保护可以分为国家安全法益的独立保护和附属保护。在刑法分则第一章中,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是典型的以国家秘密为对象的国家安全法益的犯罪类型。非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪被规定在扰乱公共秩序罪一节中,因此这两罪主要保护的法益是公共秩序,次要法益的是国家的信息安全。故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪被规定在渎职罪一章中,因此这两罪保护的主要法益是国家机关工作秩序以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,次要法益是国家信息的安全法益。可见,不仅国家之间国家秘密的非法获取和泄露能够成立犯罪,国家秘密在国内的刑法保护也十分完整和严格。立法者将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪设置相同的法定刑在立法上具有不合理性。因为从刑法学基本原理考察,过失犯罪是应当预见而没有预见或者已经预见轻信可以避免,同时对犯罪结果是持否定态度。因此,故意犯罪的主观恶性明显大于过失犯罪。根据罪刑相适应的基本原则,故意犯罪的刑事处罚应当重于过失犯罪。但是在故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪中,两罪在客观的违法构成要件上基本相同,只有在故意和过失的有责性判断上有所区别。因此,两罪应当区分法定刑设置。其次,个人信息刑法保护前置法需要完善。这主要是关于网络服务提供者行政义务与刑事责任的衔接。具体而言,在刑法中,网络服务提供者作为拒不履行信息网络安全义务罪的犯罪主体,其管理义务是认定该罪客观行为的重要标准。但是在前置的行政法律法规中,网络服务提供者的定义缺乏统一权威的规定,其义务类型设置也十分泛化和模糊。本文认为,就目前网络服务提供者的服务类型和法律法规中对网络服务提供者已有的划分,可以将网络服务提供者分为中间服务提供者、互联网信息服务提供者和第三方交易平台服务提供者。网络服务提供者的分类是为了科学、合理、区别地规定相应的管理义务。只有明确管理义务,才能确定其法律责任。根据我国相关法律法规,网络服务提供者承担的义务类型有用户信息保密、合法获取或使用信息、发现违法信息、保护个人信息安全等。但是,目前在法律法规中所有类型的服务者承担的义务基本相同,立法并没有根据不同类型的网络服务提供者规定有梯度的义务类型,这样就会导致网络服务提供者的类型与义务设置不匹配,可能存在过度或不足的情况。因此,应当根据网络服务提供者的不同类型设置相应的义务。最后,侵犯个人信息法益的出罪路径与模式。出罪路径的讨论和设定是对入罪的限制,在防止刑法罪名扩张上具有重要意义。本部分主要讨论了网络服务提供者中立帮助行为的出罪、基于信息权利被害人同意的出罪化事由和基于违法性认识错误的出罪化路径。其一,技术中立行为的处罚范围和界限是刑法学界讨论的热点。目前在我国刑法中,网络服务提供者可能承担共犯责任、帮助行为正犯化责任、拒不履行法定义务责任,而这三种责任都与网络中立的帮助行为存在千丝万缕的关系。可见,网络中立的帮助行为在当前风险刑法理论下入罪的途径很多。为了防止过度处罚网络中立帮助行为和抑制信息网络的发展,需要寻找合理途径为处罚中立帮助行为设限。具体到网络信息犯罪,应当采用以下步骤层层“筛选”以达到限制处罚的目的。一方面,中立帮助行为应当首先作为民法、行政法等前置法的评价对象,以确定是否是违法行为;另一方面,在有资格进入刑事评价范围的违法行为中,应当从主观和客观两方面进行综合评价。其二,被害人同意免罪是由是从被害人角度分析犯罪构成要件以找出合理、合法的出罪路径。被害人同意免罪是由的正当性在于法益的利益衡量。具体而言,自我决定权是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。尽管在我国民法和宪法中没有自我决定权的具体规定,但是自我决定权代表了人的一般自由,在《宪法》中仍能找到相应的依据。被害人同意的成立需要确定同意的对象和被害人的主观方面。也即,被害人同意的对象是行为还是结果亦或行为和结果。当被害人的同意存在“瑕疵”时,行为人是否还可以出罪?笔者认为可以对法益关系错误说进行修正,使其更具有合理性。第一,“同意”应当视为心理状态和外部行为的统一。第二,“同意”判断应具有双重标准,只有同时满足客观和主观两方面,才能认定“同意”的有效性。其三,违法性认识错误是指行为人对自身行为是否违反刑法存在错误认识,主要存在两类形式,一是不知道法律的存在,二是错误理解法律。违法性认识错误是否可以阻却犯罪,违法性认识错误需要达到什么程度才能阻却违法都是存在争议的问题。个人信息犯罪涉及很多法定犯。例如,侵犯公民个人信息罪中规定“违反国家有关规定”、拒不履行信息网络安全管理义务罪中“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”等。在法定犯时代下,集中争议的焦点在于行为人的违法性认识需要达到何种程度才能阻却责任。认定法定犯的违法性认识确实具有复杂性,很难找出统一的具体标准。但是基于法定犯的特殊性质,仍能找出比较抽象的底线性原则。具体而言,第一,法定犯都是以违反相关义务为前提的犯罪,当行为人处于专门的行业领域之内,应当具有他人所不具有的专业性知识,应当更加明确地认知自身的义务。第二,当行为人的行为已经具有明显的危害性和违法性,即使行为人声称自己不知道刑法的具体规定,也不能认定行为人不具有违法性认识。第三,当行为人对行为是否违法存疑时,应当在自身能力可达到的范围内通过权威途径对行为的性质进行“验证”。

陈璐^[4]（2020）在《互联网着作权侵权诉讼中电子证据运用的实证研究 ——基于“华盖案”系列判决书的分析》文中研究指明互联网环境下科技发展日新月异,知识产权诉讼日益增多,其中着作权案件十分突出,多表现为互联网着作权侵权诉讼。诉讼的核心是证据,互联网着作权侵权诉讼中的电子证据不同于传统证据,具有无形性、专业性、客观稳定性、易复制且易损改以及呈现方式多样性的特点,其特殊性对电子证据存取和认定规则等都提出了新的要求。本文以4790个“华盖案”系列裁判文书作为互联网着作权侵权诉讼的有效分析样本,通过对案件整体状况和电子证据运用情况进行实证研究,发现互联网着作权侵权诉讼中电子证据运用存在以下问题:第一,确权电子证据权属证明的问题,表现在初步证据举证标准因法律未明确界定而在实践中存在分歧、确权电子证据不完全适用于传统证据规则,且现行着作权登记制度及电子证据第三方存证都不能完全解决权属争议;第二,侵权电子证据证明效力的问题,主要是电子证据的传统固证方式有所局限,而侵权电子证据第三方存证又未取得司法普遍认可;第三,法院在判定损害赔偿数额时适用法定赔偿方式的泛化问题,具体是由于损害赔偿电子证据的举证责任设置不甚合理,导致着作权人的侵权损失难以精确计算。经过分析,针对上述问题从三个方面提出完善互联网着作权侵权诉讼中电子证据运用的相应对策和建议如下:第一,对确权初步证据的界定应该趋于严格,同时引入第三方电子存证技术,结合“平台+电子存证技术”以证明权属;第二,构建侵权电子证据第三方存证的司法审查规则,具体从遵循一般电子证据的审查规则、认可第三方存证平台的中立第三方身份以及更加注重侵权电子证据第三方存证真实性的审查三方面进行考虑;第三,完善立法以合理分配当事人的举证责任。

张楚^[5]（2018）在《网络空间共同犯罪的基本构造及展开》文中研究指明从共同犯罪的性质,到共同犯罪的成立,到共同犯罪的量刑,共同犯罪理论抽象、复杂,因而被刑法学者喻为“刑法的绝望之章”。随着互联网技术的发达,网络犯罪逐渐从现实空间延伸到网络空间。网络空间犯罪,以及网络空间的共同犯罪成了网络犯罪的高级形态。早有学术文献对网络犯罪的生成原因、发展方向和预防机制进行过研究,但是这些研究都是从犯罪学的角度进行切入,少有学者从规范刑法学的视角来分析。以网络空间为时代背景或者研究背景,切入原有的共同犯罪理论,原有的共同犯罪理论应当如何进行适用和改良,原理背后隐藏的是基本规律,如何改造是规律背后的方法论问题。“基本构造”是犯罪构成要件的基本原理,符合当下网络时代特色发展趋势,它决定了以下几方面的问题:在研究网络空间共同犯罪中,如何划定网络空间共同犯罪的成立范围,确立共同犯罪的成立条件,如何划分共犯参与人的作用,确定参与人的刑事责任大小。文章的基调奠定为“基本构造”,旨在定格原理和方法论后,对其他方面进行展开。论文总共分为七章,大约二十万字。第一章到第三章,主要探讨网络空间共同犯罪中的相关基本概念,以及网络空间共同犯罪的成立机制和成立范围,以构成要件,尤其是主观要件和客观要件为最终的研究模型。第四章到第七章,主要探讨网络空间共同犯罪中的类型化共犯参与人及刑事责任问题。每个章节的内容如下:论文第一章主要了探讨网络空间以及网络空间共同犯罪的相关概念问题。本章以网络空间为中心词,比较其他相关虚拟空间的概念及内涵,框定整篇文章探讨的前提。以储存空间、网络社交空间和网络平台空间为视角,界定好网络空间的法律属性,以展开网络空间中犯罪以及共同犯罪的特殊性研究,限定论文论述过程中的网络环境和时代背景,确定共同犯罪在网络空间中异化的时代前提。最后,确立网络空间共同犯罪的概念和类型,以侵犯的具体对象,探讨网络空间共同犯罪成立的现象范畴,把网络空间的共同犯罪分为“网络信息传播类共同犯罪”、“网络涉财类的共同犯罪”以及“网络秩序破坏类的共同犯罪”三类,以此来讨论有关网络空间共同犯罪的成立条件,和网络空间共同犯罪成立范围等相关问题。论文第二章论述了网络空间共同犯罪的原理起点。探讨从共犯从属性与共犯独立性的对立,犯罪共同说和行为共同说的斗争进行了展开探讨。这两个问题是共同犯罪理论最基本的问题,也是讨论网络空间共同犯罪基本构造的前提。前一对学说的独立,实质上是共同犯罪性质的对立,旨在研究共同犯罪中共犯人可罚性的来源和依据,后一对学说的对立,是指上是共同犯罪成立范围的对立,旨在研究共同犯罪,尤其是网络空间共同犯罪的成立范围,由此来讨论在网络空间中,共同犯罪的范畴现象应当框定在何种范围。在网络空间的背景下,主张共犯独立性,明确以行为人个体为研究起点,将片面共犯理论引入网络空间的共同犯罪。共犯人之间的行为互动,以共犯之间的联动方式为开展,以行为人自身行为的社会危害性为视角。共犯人的量刑机制,以其在共同犯罪中所起的作用,以及对其他共犯人犯罪的加功程度作为量刑参考。论文第三章论述了网络空间共同犯罪的成立机制和基本构造,也是文章展开的内核与精髓。成立要件旨在要件要素的静态组合,基本构造旨在要件要素的动态联动。立足我国刑法通说,鉴于网络空间共同犯罪的特殊性,研究网络空间共同犯罪的成立要件要素。其中,重点研究主观方面和客观方面两个要件,主体要件、客体要件以及排除犯罪事由作为展开和交叉的内容进行讨论。讨论主观方面时,以共犯参与人的联络要素、认识要素以及意志要素作为基础,对传统刑法理论中的片面共犯理论,不作为共犯,监管职责理论进行借鉴,探讨网络空间共犯人的注意义务和回避义务。在网络空间共同犯罪中,对共犯人行为的同向性进行研究、研究网络空间共犯人之间的行为联动机制,以目标的一致性、动机的一致性、注意义务的一致性以及犯罪利益的一致性作为统筹。论文第四章主要以网络空间共同犯罪中的共犯与正犯的类别划分为研究的起点,以共同犯罪理论中单一制和区别制进行切入,研究网络空间共同犯罪共犯参与人的分工问题。以共犯参与人在共同犯罪中所起在作用为起点,根据作用的主从关系确定责任划分,落实到不同类型共犯参与人的刑事责任。正犯、实行犯或者主犯,作为分工或者作用两种不同分类方法的交叉原点,对其他狭义共犯的量刑有一定的参照作用。在论述的过程中,以客观说、主观说、犯罪支配性说都学说作为贯穿,明确网络空间共同犯罪正犯与共犯的区分方法:以网络共犯整体的性质,明确参与人中正犯与共犯的划分,根据共犯参与人的参与程度,确定共犯参与人的罪名适用和量刑幅度的选择。论文第五章对网络空间中的有组织犯罪和聚合型犯罪展开了研究。由于网络空间共同犯罪中首要分子者控制力量的孱弱性,网络空间的有组织犯罪和聚合型犯罪有逐渐靠拢的趋势。因此,组织者对组织对象的控制强度,决定着组织者对共同犯罪走向的驾驭力和指挥力,进而决定着其人身危险性和社会危害性的大小。组织者对组织对象年龄或者身份的认识错误,不影响共犯人之间的犯意互动和行为联动。相比有组织犯罪,网络空间的聚合型犯罪具有更强的自发性和慢热性,因此,首要分子的行为方式和控制力度,直接决定着首要分子组织行为法益侵害的程度。根据首要分子对群组管理的规模程度,与其他共犯参与人的协调程度,以及策划犯罪的进展程度,确定首要分子的刑事责任。其他积极参加者,根据其发展下线的层级数、提供网络技术的垄断性、以及与首要分子的互动程度来确定刑事责任的大小。论文第六章,对网络空间的帮助行为,尤其是中立的帮助行为进行了展开论述。《刑法修正案（九）》的修订将网络监管者和网络技术提供者的责任规定在了不同的法条中,以相同的法定刑来加以描述。文章通过对中立帮助行为的学理分类,反观帮助行为的性质,以构建网络空间帮助行为的处罚机制。网络空间帮助行为的刑法规制,应当搭建“消极帮助行为”与“中立帮助行为”的原理基础,结合网络中立帮助行为的分类,探讨网络技术从业人员的注意义务和防范业务,对正当职业行为和正当业务行为进行辨析,根据技术支持者的身份,确定其结果回避义务的大小。在主观方面,研究网络平台提供者与相关网络犯罪实行者的同向犯意联络,根据平台提供者的身份和从业年限、受众者对网络平台的一般印象以及网站以点击量为首的客观数据为参考,反推行为人对危害结果的知晓程度。网络中立帮助行为的社会危害性相对独立,只有情节严重时才承担刑事责任,技术手段的原因替代性和网络犯罪的依赖程度,可以作为刑事责任减免的事由,页面的点击量、浏览量和转发量,可以作为行为客观危害的重要参考。论文第七章对网络空间的教唆行为进行了着重探讨。由于网络空间的广域性和虚拟性,网络空间的教唆行为多以不特定的对象以实施。以网络空间教唆对象的特殊性,对传统教唆行为的理论进行展开修正和改良:网络空间教唆行为的内容,界定为犯罪或者与犯罪社会危害性相当的行为,对网络空间的受众具有行为的指向性。网络空间教唆行为的教唆范围,以网络平台的点击量、浏览量和转发量的有效性作为考究,网络空间教唆行为的教唆强度,以教唆者对教唆受众的诱惑程度和心理强制作为考量。网络空间教唆行为的社会危害性,以教唆强度、教唆范围和教唆内容三个方面做出综合性评估。在构建量刑机制时,区分独立教唆和共犯教唆两种情形,分别适用量刑规则。网络平台受众,主要以未成年人为主的,对网络空间教唆者,应当从重处罚。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的适用情形,应当理解为通过网络空间对特定的对象进行教唆,以教唆行为既遂的刑事责任作为比照,酌情从轻或者减轻处罚。

付晓雅^[6]（2015）在《论网络犯罪的几个问题》文中研究说明网络犯罪首先是犯罪学的概念,应从广义上进行界定,即一切以网络为对象或以网络为工具、手段进行的犯罪。我国刑法中犯罪是定性与定量相结合的模式,数额和情节构成衡量犯罪成立与否、刑罚加重减轻的标准。网络信息被点击转发的次数,在没有达到具体数额标准时,即使无限接近于临界点,也不能认定其构成相应犯罪的未遂形态。在排除情节加重犯的情况下,网络犯罪定量标准中的"情节严重"与"数额较大"均是反映最轻刑罚要求的刑罚规制条件,是可罚违法程度的表征。在没有司法解释有关数量等限制的情况下,法官界定"情节严重"应该从宏观上把握,同时保证解释主体的单一性和内容上的统一性。

高清峰^[7]（2013）在《论非法侵入计算机信息系统罪及其立法完善》文中研究表明近年来，非法侵入计算机信息系统罪的案件在国内外时有发生，其严重的社会危害性也越来越受到国际社会的重视。正如有的法学家所说：“未来信息化犯罪的主要形式将主要是计算机犯罪。”非法侵入计算机信息系统罪是伴随着计算机信息技术的发展而产生的一种新型犯罪，与传统犯罪不同，我们在研究此类计算机犯罪时必须同时兼顾刑法理论和计算机专业知识。由于法律的滞后性和计算机犯罪的不断变化和发展，我国现行刑法对于计算机犯罪的有关规定相对并不十分完善，对于我们处理实际法律问题存在一些难点。在我国，计算机犯罪出现的时间相对较短，国内对于计算机犯罪的有关学术研究也处于逐步深入的阶段。非法侵入计算机信息系统罪是随着计算机信息技术的不断发展而出现的一种新型犯罪，计算机科学技术日新月异的变化，也决定了作为以特定计算机信息系统为犯罪对象的非法侵入计算机信息系统罪在司法实践中存在各种各样的情形，尤其表现在本罪的犯罪主体、犯罪方法、犯罪手段等方面。目前，人们对于该罪的认识还停留在相对浅显的阶段，司法实践中，也经常出现适用非法侵入计算机信息系统罪存在疑点和难点的现象。作者在本篇论文当中，试图以自己的看法对非法侵入计算机信息系统罪做一个简单的探讨和研究，对存在争议的地方提出自己的见解和看法，最终期望能够对该罪的司法实践和立法完善有所帮助。首先，我们要准确理解非法侵入计算机信息系统罪的概念，所谓“非法侵入计算机信息系统罪”，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。“违反国家规定”中的“国家规定”是指国家保护计算机安全的有关规定，计算机信息系统是指由计算机软硬件相互交叉结合的人机交互系统。其次，在探讨非法侵入计算机信息系统罪的“四要件”构成时，我们需要注意注意以下几个问题：一、在犯罪主体方面：外国人犯本罪的，作者认为应以属地管辖原则定罪处罚，而不能以保护原则定罪处罚；已满14周岁未满16周岁的未成年人实施“非法侵入”行为，按照现行规定，不能构成本罪，作者认为，对于此类情形，造成严重后果的，可以认为构成犯罪，期待刑法作出调整。二、犯罪主观方面：本罪只能是直接故意，不能是间接故意和过失。三、犯罪客观方面：“非法”的含义从最初的“违反规定”演变为“未经许可”，最终修改为“违反国家规定”，说明我国刑法对“非法”的要求和限定越来越严格；“侵入”行为从计算机技术的角度分为“硬件侵入”、“软件侵入”、“人为侵入”，我国刑法所认为的“侵入”行为仅指“人为侵入”。“人为侵入”行为方式包括：假冒，伪登录界面，利用“特洛伊”木马侵入，利用“陷阱门”侵入等。再次，在探讨非法侵入计算机信息系统罪时，作为大陆法系代表的日本和台湾地区以及作为英美法系代表的美国，其与本罪有关的立法或学说主张，对于我国刑事立法也具有参考价值。最后，司法实践中，适用本罪出现很多疑难问题，可能导致刑法对计算机信息系统安全的保护不力。针对这些司法实践中出现的问题，作者提出以下几点建议：一、扩大的本罪的犯罪对象；二、将本罪的犯罪主体扩大到自然人和单位；三、适当加重本罪的法定刑，并规定适当的财产刑和自由刑；四、针对本罪的刑事管辖权争议问题提出两种个人见解。

王品^[8]（2008）在《金融领域计算机犯罪探析》文中指出金融领域计算机犯罪是伴随着计算机发明以及应用于金融系统而产生的一种新的犯罪类型。本文是关于金融领域计算机犯罪的研究,约三万余字,共分四个部分,借鉴了犯罪学、刑法学、社会学及历史学等学科的理论和方法,探讨了金融领域计算机犯罪的起源、发展和趋势,以及当今世界主要发达国家和我国金融领域计算机犯罪的状况及其社会危害。本文从计算机网络犯罪的产生开始,介绍了金融领域计算机犯罪的产生背景。计算机、网络等新技术推动了人类社会进入信息时代,并给人们的生活带来了巨大的便利,同时也带来它的副产品—利用计算机犯罪。金融领域计算机犯罪的产生有多种原因,既有主观方面的,也有客观方面的,计算机信息系统本身的弱点、其存储的信息具有价值性、犯罪的风险回报高、道德培养的欠缺和相关法律的缺乏都导致金融领域计算机犯罪的产生。金融领域计算机犯罪除了具有其他传统型犯罪的特点外,还具有自己独特的特征,如隐蔽性强、智能性高、危害性大、地域性广等。目前在国内外专家对金融领域计算机犯罪的概念没有统一的表达方式,笔者认为这些定义只是反映了当时的金融领域计算机犯罪的内含,并在此基础上做出了自己的归纳。而金融领域计算机犯罪作为一种新的犯罪类型,其犯罪构成也不同于其他犯罪类型,笔者“述、评、论”了这方面刑法学界的各种观点,对金融领域计算机犯罪分别从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体这四个方面进行了概括。最后笔者通过对金融领域计算机犯罪法律对策、技术对策、社会对策的分析,力求建立一种多维的立体对策体系。计算机犯罪的法律发展落后于计算机技术的发展,因此应该建立全方位、多层次的涵盖法律、技术和社会层面,包括立法、司法、行政、道德建设的预防和控制金融领域计算机犯罪的对策体系。只有这样才能从根本上遏制金融领域计算机犯罪的发生。

何凌^[9]（2007）在《刑事电子证据的法律地位及收集保全问题研究》文中进行了进一步梳理信息技术是一柄双刃剑。信息技术的迅猛发展和互联网的广泛普及深刻地影响着全球政治、经济、法律以及人们的生活。与此同时,与计算机和网络相关的各类纠纷日渐增多,电子证据悄然走进司法领域,涉及刑事、民事、行政等各类案件。正如我国着名学者何家弘先生所说,我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代。本文在研究电子证据基本理论的基础上,着重对刑事电子证据的搜集和保全进行了分析。全文包括引言、正文和结论。其中,正文分为三个部分。引言通过对当前计算机和网络技术对社会生活所产生影响的简单叙述,认为电子证据走进司法领域是不以人的意志为转移的必然趋势。因而,对电子证据进行研究,不仅可以为立法机关、司法机关提供理论支持,而且对拓展我国证据法学研究领域具有重大的理论价值和实践意义。第一部分是刑事电子证据的基本理论。在阐释电子证据的概念和特点的基础上,评析了关于电子证据法律定位的各种学说,并主张在赋予电子证据以证据资格的前提下,在传统证据种类的基础上,以电子证据取代视听资料成为第七种证据。第二部分是刑事电子证据的收集问题。首先介绍了电子证据的收集主体、收集工作应遵循的原则和收集的范围,然后列举并重点分析了收集的措施。第三部分是刑事电子证据的保全。包括保全应遵循的原则、保全的方法、在包装和运输时应注意的问题以及对证据的保管。结论部分对全文的思路和内容进行了梳理和总结。

孙维愈^[10]（2007）在《计算机犯罪侦查问题研究》文中进行了进一步梳理计算机犯罪是伴随着电子计算机、互联网和信息技术的产生和应用而出现的一种新型犯罪形式。由于经济和科技的发展，计算机应用越来越广泛，同时计算机犯罪在全球范围内也有愈演愈烈的趋势，其带来的社会危害性也越来越大，对经济发展和人民生活造成了严重的影响。因此，对此类犯罪的侦查和打击理所当然成了各国警察们的一项重要的任务，在我国也不例外，面对这种技术含量高而且极具隐蔽性的计算机犯罪，侦查人员在实践中应对困难、战术乏力，而我国学者目前在这方面较为完整系统的理论也甚为缺乏，多是针对计算机犯罪的研究，在侦查方面虽有着述，也仅是集中在某一点上，如对侦查模式或侦查机构的阐述。本文试图在评析了计算机犯罪的特点、成因及发展趋势的基础上，重点阐释了计算机犯罪侦查方面互相联系、相互制约的三大问题：侦查机构建设、侦查模式及侦查措施，并且分别提出了完善策略的构想，使得研究此类犯罪侦查的关键点得以突显和系统化。文章通过详尽分析目前我国计算机犯罪侦查机构出现的问题及原因，在充分考察国外计算机犯罪侦查机构建设的先进经验的基础上，提出了我国在完善计算机犯罪侦查机构建设的具体建议和设想，以期能为我国计算机犯罪侦查部门的建设有所帮助。其次，在研究了侦查主体的问题之后，显而易见，按照怎样的思路方式去侦查计算机犯罪便是计算机犯罪侦查部门所面临的关键问题，也就是计算机犯罪的侦查模式问题。从目前公安机关侦办计算机犯罪案件的情况看，侦查模式较为陈旧，主要沿袭“从案到人”的侦查办案模式，导致侦查取证工作陷于被动局面，无法及时有效地应对计算机犯罪的高科技性和智能化，文章认为完善我国目前的侦查模式势在必行，所以必须逐渐建立起多种新的侦查模式以紧跟时代的步伐，更为重要的是只有这样才能有效地遏止计算机犯罪案件的频发，而要做到这一点，首当其冲是转变侦查观念，从侦查实践中不断摸索总结，尽早构建起适应我国国情的计算机犯罪侦查模式。再次，在前两者的基础上，具体的侦查措施成为重中之重，因为措施将决定了最后的侦查效果。文章从一般侦查措施和特别侦查措施两方面具体论述了在实施各个具体措施时应注意的问题。特别强调了要强化对具体实践的指导，通过对各项具体侦查措施的比较分析，总结出在实际运用中行之有效的侦查措施，并且提出了进一步完善提高的具体建议。文章运用了历史分析、比较分析和例证分析等研究方法对计算机犯罪侦查机构的建设、侦查模式的构建以及具体的侦查措施三个方面的问题进行了详细地论述，提出了自己的看法和建议，虽然较为粗浅，也希望能引起相关理论界和实务界的关注，从而完善我国在计算机犯罪方面的刑事程序立法，在实践中健全相关机制，以便为更加有效地打击计算机犯罪活动提供帮助。

二、论计算机犯罪的几个问题（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论计算机犯罪的几个问题（论文提纲范文）

（1）解释论视域下数据犯罪问题研究（论文提纲范文）

（2）论计算机犯罪的认定与法律适用（论文提纲范文）

（3）个人信息的刑法保护体系研究（论文提纲范文）

（4）互联网着作权侵权诉讼中电子证据运用的实证研究 ——基于“华盖案”系列判决书的分析（论文提纲范文）

（5）网络空间共同犯罪的基本构造及展开（论文提纲范文）

（7）论非法侵入计算机信息系统罪及其立法完善（论文提纲范文）

（8）金融领域计算机犯罪探析（论文提纲范文）

（9）刑事电子证据的法律地位及收集保全问题研究（论文提纲范文）

（10）计算机犯罪侦查问题研究（论文提纲范文）

四、论计算机犯罪的几个问题（论文参考文献）

• [1]解释论视域下数据犯罪问题研究[D]. 李紫阳. 华东政法大学, 2021
• [2]论计算机犯罪的认定与法律适用[J]. 王业进. 法制博览, 2020(30)
• [3]个人信息的刑法保护体系研究[D]. 许亚洁. 华东政法大学, 2020(03)
• [4]互联网着作权侵权诉讼中电子证据运用的实证研究 ——基于“华盖案”系列判决书的分析[D]. 陈璐. 重庆邮电大学, 2020(02)
• [5]网络空间共同犯罪的基本构造及展开[D]. 张楚. 西南政法大学, 2018(02)
• [6]论网络犯罪的几个问题[J]. 付晓雅. 刑法论丛, 2015(03)
• [7]论非法侵入计算机信息系统罪及其立法完善[D]. 高清峰. 吉林大学, 2013(09)
• [8]金融领域计算机犯罪探析[D]. 王品. 山东大学, 2008(02)
• [9]刑事电子证据的法律地位及收集保全问题研究[D]. 何凌. 苏州大学, 2007(11)
• [10]计算机犯罪侦查问题研究[D]. 孙维愈. 山西大学, 2007(05)

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